العنوان: دلیل البطلان

 2- وسائل20 ص 487 باب 30 من ابواب ما یحرم بالمصاهره ح3: «روایة علي بن جعفر ، عن أخيه ، موسى بن جعفر ( عليه السلام ) قال : لا تزوج بنت الأخ و الأخت على العمة والخالة إلا برضى منهما فمن فعل فنكاحه باطل»

 تقریب الاستدلال بها ان المستفاد منها ان رضی العمة و الخالة شرط فی صحة العقد و لابد من مصاحبته للمشروط کما هو الاصل فی جمیع الشرائط.

 و مع عدم الاذن مقارنا للعقد یکون العقد باطلا.

 و حملها علی البطلان عند دوام عدم الاذن تخصیص بلامخصص و خلاف للظاهر اذ اعم معانی الباء،الالصاق کما فی جامع المقاصد 12 ص 358.

 3- المصدر ح4: «روایة السكوني ، عن جعفر ، عن أبيه

ان عليا ( عليه السلام ) اتى برجل تزوج امرأة على خالتها فجلده و فرق بينهما»

 اذ الظاهر منها هو التفریق من غیر طلاق فیکون للبطلان.

فالحاصل هو بطلان العقد الطاری لعدم اذن من له الاذن حین العقد.

ان قلت: ما الفرق بین المقام و بین العقد الفضولی المحکوم بالصحة اذا لحقه الاجازة و لایحکم بها فی المقام ان لحقه الاذن.

قلت: الفرق بینهما واضح فان العقد الفضولی حین استناده الی من له الامر مستکمل لجمیع الشرائط و حین فقدانه للشرائط لم یکن مستندا الیه بخلاف المقام فان العقد حین استناده الی من له الامر انتسابه الیه فاقد لشرط اذن العمة و الخالة فهو هذا الحال محکوم بالبطلان فلایکون لاستکمال الشرائط بعد ذلک اثر لان انقلاب العقد من البطلان الی الصحة یحتاج الی الدلیل و هو مفقود. کما ان رضی الاب بالعقد الواقع بالبکر قبلا لایوجب صحة العقد، لفساده حین استناده الی من له الامر.

ان قلت: اطلاق الامر بالوفاء بالعقود شامل للمقام فیجب الوفاء به.

قلت: وجوب الوفاء منتف هنا قطعا، لان العقد فی المقام اما باطل، و اما متزلزل.[1]

و استدل للثانی الصحة مع الاجازة.

 1- بمنع ظهور الادلة فی اعتبار مقارنة الاذن علی ما فی المستمسک14 ص 205.

 و حمل نصوص الدالة علی النهی بدون الرضی، علی دونه سابقا و لاحقا علی ما فی الجواهر 29 ص 362.

 2- بالتعلیل الوارد فی «صحیحة زرارة (وسائل ج 21 ص 114 کتاب النکاح من ابواب نکاح العبید و الاماء باب 24 ح1) عن أبي جعفر ( عليه السلام ) ، قال : سألته عن مملوك تزوج بغير اذن سيده ، فقال : ذاك إلى سيده إن شاء أجازه وإن شاء فرق بينهما ... إنه لم يعص الله ، وإنما عصى سيده ، فإذا أجازه فهو له جائز»

 علی ما فی الموسوعة 32 ص 296 نصه: «هذا الذی ذکروه -«للبطلان»- تام صحیح علی القاعدة الا انه لامحیص عن الالتزام بالصحة ... الا انه مقتضی هذا التعلیل هو الالتزام بالصحة فی کل مورد کان العقد حلالا فی نفسه و مرخصا فیه شرعا... فاذا اجاز -«السید»- جاز.

[1] . ان قلت الاول مع جوابه تقریبامذکوران فی الموسوعة 32 ص 299 و الثانی فی المستند 16 ص 322.