درس خارج فقه استاد رضازاده
کتاب النکاح
89/03/04
بسم الله الرحمن الرحیم
العنوان: اما لو کان الوطئ لاحقا له
و اما اذا کان لاحقا له و طارئا علیه.
تقدم عن العروة 22/2/89 ما نصه: «الوطء بالشبهة فانه ان کان طارئا لایوجب الحرمة...»
و مثله المستمسک 14 ص 218: «کما عن الاکثر للاصل»
و الموسوعة 32 ص 315: « لعدم الدليل عليها -الحرمة-، بعد أن كان دليل الإمضاء مقتضياً لثبوت ما أنشأه المنشئ و عدم ارتفاعه إلّا برافع»
و الجواهر 29 ص 374: «اما اذا کان -الوطء- لاحقا، فالأقوى عدم النشر كما عن الأكثر، للأصل السالم عن معارضة ما يدل على خلافه بعد ظهوره في السابق، فلاحظ و تأمل»
و هو المختار لظهور ما اعتمدنا علیه للنشر ای آیة «و لاتنکحوا ما نکح آبائکم من النساء» فی السابق، کما هو المستفاد من الفعل الماضی اعنی: «مانکح»
و مقتضی الاصل ایضا عدم نشر الحرمة، و بقاء المنشاء السابق علی ما هو علیه من الصحة و الحلیة.
نعم الاحتیاط عملا بترک التزویج، حسن.
«خلاصة ما ذکر فی الوطء بشبهة»
1. تعریف الوطء بشبهة: «الوطء الذی لیس بمستحق مع عدم العلم بالتحریم» مثل الوطء فی نکاح فاسد الذی لم یعلم بفساده و وطء المراة التی ظن الواطی انها زوجته، و وطء النائم والمجنون.
2. للنکاح الصحیح آثار و احکام، مثل ثبوت النسب و الولد، عدة، مهر و حرمة بعض اقرباء الزوجة علی الزوج و اقربائه و بالعکس و لا اشکال فی ثبوت بعض آثاره فی الوطء بشبهة، بل معظمها مثل النسب، انما الکلام فی ثبوت حرمة الاقرباء.
3. عمدة الخلاف بین الاصحاب فیما کان الوطء سابقا علی التزویج، و فیه قولان: 1-نشر الحرمة، 2- عدمه، والشهرة العظیمة علی الاول
4- و استدل للاول بوجوه: 1- الاجماع، 2- الاولویة الوطء بشبهة عن الزنا فی لحقوقه بالنکاح الصحیح، فی نشر الحرمة 3- الاستقراء لثبوت معظم احکام النکاح الصحیح، للوطء بشبهة، فحرمة الاقرباء المشکوکة ایضا یثبت، 4- مفهوم: «الحرام لایحرم الحلال»، 5- آیة الکریمة: «و لاتنکحوا ما نکح آبائکم من النساء» بالنسبة الی الابن، و النشر بالنسبة الی غیر الابن، بعدم القول بالفصل.
5. و قد نوقش فی جمیع الوجوه المذکورة.
6. المختار: الاقرب، بل الاقوی، هو نشر الحرمة للآیة، و علی تقدیر التنزل، التوقف نظرا تبعا للعلامة، و الاحتیاط عملا مع لحوق النسب.
7. المختار فی الوطء الطاری، عدم النشر لظهور الآیة و غیرها فی الوطء السابق، و اقتضاء الاصل بقاء الحلیة، نعم حسن الاحتیاط واضح.
8. قلنا: ان «ما نکح» فی الآیة استعمل فی معنیین، العقد و الوطء و المختار جواز الاستعمال فی الاکثر.
و من توابع المصاهرة «النظر و اللمس»
شرایع: « و أما النظر و اللمس
مما يسوغ لغير المالك كنظر الوجه و لمس الكف لا ينشر الحرمة
و ما لا يسوغ لغير المالك كنظر الفرج و القبلة و لمس باطن الجسد بشهوة فيه تردد أظهره أنه يثمر كراهية و من تنشر به الحرمة قصر التحريم على أب اللامس و الناظر و ابنه خاصة دون أم المنظورة أو الملموسة و ابنتيهما فالأقوى عدم النشر كما عن الأكثر، للأصل السالم عن معارضة ما يدل على خلافه بعد ظهوره في السابق، فلاحظ و تأمل»