موضوع: عدم اعتبار شرط بعد از عقد

 گفته شد که وقتی شرط صحیح است که در ضمن عقد ذکر شود نه قبل از آن و نه بعد از آن بتنهایی.

 در جلسه قبل روایاتی خوانده شد که مفاد آنها این بود که شرط نباید قبل از عقد ذکر شود.

 بعضی این روایات را حمل کردند بر شرطی که قبل از عقد بیان شده ولی هنگام عقد از آن شرط غافل بوده اند و عقد مبنی بر آن شرط بنا نشده است در این صورت این شرط لازم الاجراء نیست اما اگر قبل از عقد بیان شود و عقد را مبنی بر آن شرط کنند در واقع این صیغه مقرون با شرط می باشد لذا صحیح است الا اینکه باید با قرینه ای بفهمانند که عقد را مبنی بر شرط سابق می باشد.

 صاحب جواهر، ج 30، ص 184 هم همین حمل را قبول دارند:

 ‹‹ و لعل هذا أولي...»

 شرط بعد از عقد

 اما عدم اعتبار شرطی که بعد از عقد باشد نیز معلوم شد زیرا گفتیم معنای شرط این است که وجود مستقل ندارد و باید در ضمن امر دیگری ذکر شود تا شرط بر آن صادق باشد.

 شیخ طوسی در نهایه تفصیل داده اند بین شرطی که قبل از نکاح است و شرطی که بعد است. اگر قبل باشد کان لم یکن است ولی اگر شرط بعد باشد قابل اجرا و لازم الوفاء است. دلیل ایشان روایت ابن بکیر است که دیروز گذشت.

 ‹‹ابْنِ بُكَيْرٍ قَالَ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع إِذَا اشْتَرَطْتَ عَلَى الْمَرْأَةِ شُرُوطَ الْمُتْعَةِ فَرَضِيَتْ بِهِ وَ أَوْجَبَتِ التَّزْوِيجَ فَارْدُدْ عَلَيْهَا شَرْطَكَ الْأَوَّلَ بَعْدَ النِّكَاحِ فَإِنْ أَجَازَتْهُ فَقَدْ جَازَ وَ إِنْ لَمْ تُجِزْهُ فَلَا يَجُوزُعَلَيْهَا مَا كَانَ مِنْ شَرْطٍ قَبْلَ النِّكَاح‌››.

 در این روایت فقط به بطلان شرط قبل از نکاح اشاره شده است پس معلوم می شود که اگر شرط بعد از عقد باشد صحیح است.

 جامع المقاصد، ج 13، ص 32 این فرمایش شیخ طوسی را توجیه می کنند و می فرمایند:

 «و يمكن أن يريد الشيخ بالنكاح الإيجاب مجازا، فلا يكون مخالفا لما سبق، و عليه تحمل الرواية»

 می فرمایند شاید مراد از کلمه نکاح که فرموده اند شرط قبل از نکاح باطل است و بعد از آن صحیح است مجموع صیغه که مرکب از ایجاب و قبول است نیست بلکه مرادشان از نکاح فقط ایجاب می باشد در نتیجه مراد ایشان از صحت شرط بعد از عقد، شرط بعد از ایجاب و قبل از قبول می باشد لذا ایشان هم مخالف مشهور نیستند.

 شیخ حر عاملی در وسائل، ج 21، ص 46 روایت ابن بگیر را همین گونه حمل کرده اند.

 ‹‹بَعْدَ قَوْلِهَا أَنْكَحْتُكَ نَفْسِي فَتَكُونُ الشُّرُوطُ دَاخِلَةً فِي الْإِيجَابِ وَ تَصِيرُ لَازِمَةً لَا بَعْدَ الْقَبُول››.

 فرموده مراد به نکاح «انکحت» در صیغه نکاح است پس شروط داخل در صیغه عقد می باشد و لازم الوفاء می باشد نه اینکه مراد بعد از قبول و مجموع صیغه عقد باشد.

 شرایع فرمود بعد از اتمام صیغه اعاده شرط بیان شده در صیغه لازم نیست هر چند عده ای از اصحاب قائل به لزوم اعاده شده اند.

 صاحب جواهر، ج 30، ص 185 می فرمایند قول اول قول مشهور است.

 قول دوم به شیخ طوسی نسبت داده شده است.

 برای قول مشهور استدلال کرده اند به عموم «المومنون عند شروطهم»

 این المونون اشاره به این روایت می باشد:

 وسائل، ج 21، ص 276، باب 20، ح 4: «مَنْصُورٍ بُزُرْجَ عَنْ عَبْدٍ صَالِحٍ ع قَالَ قُلْتُ لَهُ إِنَّ رَجُلًا مِنْ مَوَالِيكَ تَزَوَّجَ امْرَأَةً ثُمَّ طَلَّقَهَا... قُلْ لَهُ فَلْيَفِ لِلْمَرْأَةِ بِشَرْطِهَا فَإِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص قَالَ الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم»

 

 برای قول شیخ طوسی-قول دوم- به روایت ابن بکیر که ذکر کردیم استدلال کرده اند که شرط قبل از عقد اثری ندارد و باید بعد از عقد تکرار شود.

 بر این قول اشکال شده اولا مفاد روایت شرط قبل از قبول است نه شرطی که ضمن ایجاب و قبول بیان شده است پس مورد روایت شرط ضمن عقد نیست بلکه شرط قبل از عقد می باشد.

 گذشته بر این جواهر، ج 30، ص 186 می فرماید:

 «و کیف کان فهو منافی لقواعد المذهب و فتاوی الاصحاب»

 مختار ما هم همین است که اعاده شرط لازم نیست.