موضوع: وجه عدم نقصان مهر

 مساله ششم بیان شد و از گفته علماء در این مساله استفاده می شود که دلیل کم نشدن مهریه این است که نقصی در استمتاع از این زن نمی باشد چون کم شدن مهریه در جایی است که استمتاع کم شود در حالی که در این زن چه مسلمان باشد و چه کتابیه باشد از استمتاع چیزی کم نمی شود به خلاف مساله پنجم که زن باکره نبود مهریه کم می شود چون استمتاع باکره بیشتر از غیر باکره است.

 صاحب جواهر، ص 379 در ذیل فرمایش شرایع «و لا له اثبات شیء من المهر» به همین دلیل اشاره کرده است و می فرمایند: « لعدم نقص الاستمتاع عليه بشي‌ء»

 می فرمایند: علت کم نشدن مهریه این است که مهریه در مقابل استمتاع بود و در کتابی و مسلمان بودن این استمتاع کم نمی شود.

 اما دلیل اینکه مرد بدون شرط کردن اسلام حق فسخ ندارد این است که اگر شرط اسلام نکند عقد نکاح متزلزل نمی شود و اگر شرط کرد عقد متزلزل می شود.

 به بیان دیگر: عقد نکاح عقد لازم است و در عقد لازم هم حق فسخی نمی باشد مگر در جایی که این عقد به وسیله ای متزلزل و جایز شود مثلا شرطی در عقد شده باشد اما به این شرط عمل نشود یا تدلیس در کار باشد.

 جامع المقاصد، ص 306 به این وجه اشاره کرده اند و می فرمایند: «و لو شرط في العقد إسلام الزوجة ... ثم ظهرت كتابية كان له الفسخ بها، لفوات الشرط المقتضي لتزلزل العقد»

 می فرمایند: اگر در ضمن عقد شرط اسلام زوجه را کرد اما بعد معلوم شد که زوجه کتابیه است مرد حق فسخ دارد چون زمانی که به شرط عمل نشود عقد متزلزل می شود.

 اما دلیل اینکه شرایع و قواعد عقد دائم در نکاح زوجه کتابی را به یکی از دو قول مقید کرده اند این است که مراد آنان این است که این فسخ و عدم فسخ در جایی است که عقد دائم مرد مسلمان با زن کتابیه جایز باشد. اما طبق قول کسانی که می گویند عقد باطل است دیگر فسخ معنا ندارد چون تحصیل حاصل است. پس منظور احد القولین این است که عقد مرد مسلمان با زن کتابیه جایز باشد.

 جامع المقاصد، ص 306 به این دلیل اشاره می کند و می فرمایند: «أو دواما على رأي من سوغه، لأن ثبوت الفسخ فرع صحة العقد في نفسه»

 می فرمایند: عقد دائم بنابر نظر کسانی که نکاح مرد مسلمان با زن کتابیه را جایز می دانند چون ثبوت فسخ فرع صحت عقد دائم است و الا اگر صحیح نباشد عقدی در کار نیست که بحث از فسخ و عدم فسخ شود.

 اما صورت سومی که جواهر اضافه کرده است که عکس مساله بود یعنی اگر مرد شرط کرد که زن کتابی باشد اما معلوم شود زن مسلمان است، مهریه کم نمی شود چون در اینجا هم استمتاع فرقی نکرده است و نقصانی در کار نیست و گفتیم نقصان مهریه دائر مدار نقصان استمتاع است.

 حال آیا این مرد حق خیار دارد یا نه؟

 جواهر می فرماید در خیار داشتن مرد دو وجه است و اقوی این است که خیار دارد چون حدیث المومنون عند شروطهم اطلاق دارد و شامل نکاح و عدم نکاح می شود و در اینجا شرط کتابی بودن کرده و اگر این شرط نباشد عقد متزلزل می شود و خیار فسخ دارد بعد ایشان می فرمایند که این خیار مخصوص این مساله نیست بلکه در همه صفاتی که شرط می شود و ناقص باشد جاری است. مثل بی سواد بودن نسبت به سواد داشتن صفت نقص است.

 جواهر در خیار تدلیس هم به همین دو وجه تصریح کرده است و می فرمایند اگر مرد به حساب اینکه زن بی سواد است با او ازدواج کرد اما بعد معلوم شد که با سواد است، دو وجه است اما اقوی این است که خیار فسخ ندارد چون ادله تدلیس در جایی ظهور دارد که ناقص را به جای کامل جا بزند اما اگر کامل را به جای ناقص جا بزند تدلیس صادق نیست.

 عبارت جواهر، 379 این است: «و لو شرط كونها كتابية فبانت مسلمة ففي تسلطه على الخيار وجهان: أقواهما الأول، لعموم المقتضي، و لعل له غرضا في ذلك، و كذا كل شرط صفة نقص فبان الكمال، و في إلحاق التدليس به هنا إشكال من صدقه، و من ظهور تلك الأدلة في تدليس الناقص بالكامل لا العكس، و لعله الأقوى.»

 می فرمایند: اگر مرد شرط کند که زن کتابی باشد اما معلوم شود که مسلمان است در اینکه مرد خیار دارد یا نه؟ دو قول است که اقوی قول اول است و مرد خیار دارد چون حدیث المومنون عند شروطهم مقتضی این است و شاید برای مرد در ناقص بودن زن مثل کتابی بودن غرضی باشد و اشکالی هم ندارد. بعد می فرمایند: این دو وجه مخصوص کتابیه نیست بلکه در هرجا که یک طرف صفت نقصی را شرط کند و بعد معلوم شود که کامل است و ناقص نیست باز هم همین دو قول است و اقوی خیار داشتن است. بعد ایشان می فرمایند در اینکه تدلیس ملحق به شرط شود اشکال است. چون صدق شرط می کند پس خیار دارد اما ادله تدلیس ظهور در این دارند که ناقص به جای کامل آمده باشد اما در برعکس تدلیس صدق نمی کند و این اقوی است.

 بعد می فرمایند این چند صورت که در این مساله بیان شد از حیث اینکه فسخ قبل از مقاربت باشد یا بعد از دخول باشد مثل حرفهایی که قبلا بیان شد، می باشد.

 العنوان: وجه عدم نقصان المهر

 اقول: يستفاد من كلمات الاعاظم:

  ان الوجه في عدم نقصان المهر في المسالة هو: عدم نقصان الاستمتاع فيها بخلاف مسألة الخامسة المتقدمة لنقصان الاستمتاع عن الثيب بالنسبة الي البكر و لذا كان فيها نقصان المهر علي حد نقصان الاستمتاع و اخترنا ايضا هو مقدار التفاوت.

 و اليه اشار الجواهر ص379 بقوله ي لعبارة الشرايع ‹‹ لا له اسقاط شيء من المهر›› :‹‹ لعدم نقص الاستمتاع عليه بشيء››.

 و ان الوجه في عدم الفسخ له بلا اشتراط الاسلام و الفسخ مع الاشتراط هو: عدم تزلزل العقد بلا اشتراط و تزلزلة معه و بعبارة اخري تقدم كراراً ان عقد النكاح لازم و لافسخ في العقد اللازم إلا ان يصير متزلزلاً بفوت الشرط او بالتدليس.

 و اليه اشار جامع المقاصد ص306 بقوله:‹‹ و لو شرط في العقد الاسلام الزوجة... ثم ظهرت كتابية كان له الفسخ بها، لفوات الشرط المقتضي لتزلزل العقد...››.

 و ان الوجه في تقييد نكاحها دائماً بكلمة:‹‹ علي احد القولين›› يعني علي القول بصحة نكاح الكتابية دائماً هو ان الفسخ ليس: بطلان العقد.

 و اليه اشار جامع المقاصد ص306 بقوله:‹‹ أو دواما على رأي من سوغه، لأن ثبوت الفسخ فرع صحة العقد في نفسه‌››.

 و اما صورة التي زادها الجواهر ( و لو شرط كونها كتابية فبانت مسلمة).

 فليس فيها ايضا نقصان مهر لعدم نقصان الاستمتاع و اما الخيار صرح بان فيه الوجهان و ان الاقوي ثبوته لعموم المؤمنون عند شروطهم و صرح ايضا جريان ثبوت الخيار فيها في جميع ما كان المشروط صفة نقص لغرض فبان كمالها كما صرح بالوجهين بالنسبة الي خيار التدليس في كتمان صفة الكمال و ان الاقوي عدمه لظهور ادلة التدليس في تدليس الناقص لا العكس نصه ص379: ‹‹ و لو شرط كونها كتابية فبانت مسلمة ففي تسلطه على الخيار وجهان: أقواهما الأول، لعموم المقتضي، و لعل له غرضا في ذلك، و كذا كل شرط صفة نقص فبان الكمال، و في إلحاق التدليس به هنا إشكال من صدقه، و من ظهور تلك الأدلة في تدليس الناقص بالكامل لا العكس، و لعله الأقوى››.

 حاصل مختار الجواهر في تبديل صفة الناقص بالكامل انه لو كان التبديل عند الاشتراط فالاقوي ثبوت الخيار و لو كان عند التدليس فالاقوي عدم الخيار.

 و صرح ايضا ان حكم الصور من حيث كون الفسخ قبل الدخول او بعده و الرجوع بالمهر و غير ذلك حكم نظائرها السابقة.