< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد رضازاده

ویرایش دوم

کتاب النکاح

91/10/04

بسم الله الرحمن الرحیم

 موضوع: تفویض ولی
 گفته شد در اینکه ولی بالغه غیر رشیده را می تواند تفویض کند یا نمی تواند یا می تواند مهرش را کمتر از مهر المثل قرار دهد دو قول است قول اول این بود نکاح صحیح است اما تفویض یا تقلیل مهر صحیح نیست و باید به زن مهر المثل داده شود.
 برای این قول استدلال شد که نکاح نوعی معاوضه است و تناسب بین عوض و معوض باید رعایت شود.
 اشکال بر این قول:
 جامع المقاصد متنا و شرحا در ص417 اشکال می کنند که تصرفات ولی نسبت به مولی علیه دائر مدار مصلحت می باشد و مصلحت هم به نظر ولی می باشد اگر ولیّ فکر می کند مصلحت وجود دارد می تواند تصرف کند پس اگر ولی در ما نحن فیه مصلحت را در این می بیند که این بالغه غیر رشیده را تفویض کند یا مهرش را کم قرار دهد تفویض و تقلیل مهرش صحیح است.
 و اینکه گفتید نکاح معاوضه است و در هر معاوضه این تناسب عوضین باید رعایت شود کرارا گفتیم نکاح معاوضه محضه نیست لذا احکام خاصی دارد که در بقیه معاوضات نیست و بخاطر این احکام از بقیه معاوضات جدا می شود و اینکه گفتید حال که نکاح صحیح است باید مهر المثل داده شود نیز اشکال دارد.
 جامع المقاصد ص 418«لانه لم یجر لمهر المثل ذکر فی العقد فکیف یعقل وجوبه لغیر سبب و لاتراض منهما»
 می فرمایند با توجه به اینکه طرفین در حین عقد اصلا توجه به مهر المثل نداشته اند اگر قائل به وجوب مهر المثل شویم لازمه اش این است که بدون هیچ سببی و رضایت طرفین مهر المثل واجب شود.
 برسی قول دوم:
 قول دوم این بود که ولی حق تفویض دارد.
 جامع المقاصد متنا و شرحا در ص 417 و 418 این قول را قبول می کنند و شرایع هم در عبارتی که قبلا خواندیم با جمله «و هو اشبه»این قول را قبول کردند
 جواهر هم در ص 64 این قول را می پذیرند.
 دلیل بر این قول
  • آنچه در رد قول اول گفته شد که ولی اگر مصلحت وجود داشته باشد در همه موارد حق تصرف دارد
 جواهر در بیان این دلیل می فرمایند اینکه شرایع فرمودند هو اشبه،
 «اشبه باطلاق الادلة المقتضی جواز تصرف الولی فی البضع و المال و غیرهما مع المصلحة او عدم المفسدة»
 می فرمایند ادله ای که می فرمایند ولی حق تصرف دارد اطلاق دارد اگر مصلحت وجود داشته باشد یا مفسده ای وجود نداشته باشد ولی حق تصرف دارد هر امری از امور مولی علیه باشد.
  • جواهر «و لان له العفو عن المهر اصلا کما اشار الیه فی الآیة الشریفه او یعفو الذی بیده عقد النکاح»
 می فرمایند در قرآن فرموده است کسی که عقده نکاح به دست اوست می تواند مهر را عفو کند.
 آیه مورد نظر آیه 237 سوره بقره می باشد.
 «وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ إِلَّا أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكاح‌»
 آیه می فرماید اگر زنی را طلاق دادید اگر مهری برایش در نظر گرفته اید باید نصف آن مهر را به زن بدهید مگر اینکه زن مطلقه بگوید که نصف مهر را نمی خواهد یا کسی که عقده نکاح در دست اوست نصف مهر را ببخشد.
 این آیه ظهور در این دارد که ولی مهر مسلم برای زن را می تواند نگیرد این دلیل بر این است که اگر مصلحت باشد می تواند مهری برای زن تعیین نکند.
 صاحب جواهر رحمة الله علیه بعد از بیان این دو دلیل می فرمایند «فالمتجه حینذ صحة ذلک معها»
 می فرمایند اگر مصلحت در تفویض باشد ولی حق تفویض دارد.
 سپس صاحب جواهر در بیان رد مهر المثل که در قول اول شیخ طوسی فرمودند می فرمایند
 «بل لو سلم عدم جواز التفویض له او المهر بالاقل کان المتجه ثبوت مهر المثل بالدخول لا بالعقد الذی لم یذکر ذلک فیه صریحا و لا مقدرا و لاتلازم بین بطلان التفویض و ثبوت مهر المثل بالعقد کما هو الواضح»
 می فرمانید اولا ما اثبات کردیم که ولی حق تفویض و تقلیل مهر را دارد حال اگر بر فرض اینکه بگوییم که تفویض و تقلیل مهر جایز نیست مهر المثل با دخول ثابت می شود نه با عقدی که در آن نه صریحا و نه بالکنایة اشاره ای به مهر المثل نشده است.
  اقول:
 قبلا در جلسه 13/9 از جامع المقاصد بیان کردیم که در چند مورد مهر المثل ثابت می شود یکی این بود که مهر المسمی فاسد باشد مثل اینکه مهر المسمی خمر باشد یا وطی در نکاح فاسد یا وطی به شبهه یا وطی عن اکراه شده باشد مورد دیگر مفوضه ای بود که در بعضی موارد باید به او مهر المثل داده شود و ما نحن فیه هم از این موارد می باشد.
 مختار ما این است که بالغه رشیده می تواند خودش را تفویض کند ولو باکره باشد و همچنین جایز است ولیّ بالغه غیر رشیده را تفویض کند یا مهرش را کم قرار دهد به ادله ای که جامع المقاصد و جواهر فرموده اند.
 حال بنابر قول به جواز اگر این مفوضه را قبل از دخول طلاق دهند باید متعه به زن داده شودند زیرا متعه سه شرط داشت 1- زن مطلقه باشد 2- مهری برایش تعیین نشده باشد 3- مدخوله نباشد و این سه قید در ما نحن فیه موجود می باشد.
 اما بنابر قول اول اگر قبل از دخول طلاق داده شود باید نصف مهر المثل داده شود زیرا با عقد مهر المثل ثابت شده است و قبل از دخول باید نصف مهر پرداخته شود.
 العنوان: تفویض الولی
 و نوقش فی الدلیل علی عدم جواز التفویض او تنقیص المهر علی ما هو المستفاد من جامع المقاصد ص 417 متنا و شرحا بما حاصله ان صحة تصرفات الولی کلها دائرة مدار المصلحة و المصلحة منوطة بنظر الولی فحیث وجدت بنطره کان تصرفه معتبرا وثوقا و اعتمادا بنظره و الفرض وجود المصلحة فی المقام بنظره و النکاح لیس معاوضة محضة و ان له احکاما مختصا بها عن سائر المعاوضات.
 و فی الدلیل علی ثبوت مهر المثل بالعقد بما نصه فی جامع المقاصد ص 418 :«لانه لم یجر لمهر المثل ذکر فی العقد فیکف یعقل وجوبه بغیر سبب و لاتراض منهما»
 2- الجواز و هو الظاهر من جامع المقاصد ص 417 و 418 متنا و شرحا و الشرایع فی العبارة المذکورة«و هو اشبه»و الجواهر ص 64 و استدل به بامرین:
 احدهما: ما ذکر ردا علی عدم جواز التفویض او تنقیص المهر و ذکره الجواهر بقوله«و هو اشبه باطلاق الادلة المقتضی جواز تصرف الولی فی البضع و المال و غیرهما مع المصلحة او عدم المفسدة»
 و ثانیهما: ما ذکره الجواهر ایضا عقیب اطلاق ادلة بقوله«و لان له العفو عن المهر اصلا کما اشار الیه فی الآیة الشریفه او یعفو الذی بیده عقد النکاح [1]
 »
 ثم ذکر مختاره بقوله:«فالمتجة حینئذ صحة ذلک معها» ای مع المصلحة.
 ثم ذکر الجواهر ردا علی ثبوت مهر المثل بالعقد:«بل لو سلم عدم جواز التفویض له او المهر بالاقل کان المتجه ثبوت مهر المثل بالدخول لا بالعقد الذی لم یذکر ذلک فیه صریحا و لا مقدرا و لاتلازم بین بطلان التفویض و ثبوت مهر المثل بالعقد کما هو الواضح»
 اقول تقدم 13/9/91 ان الحاجة قد تمس الی ثبوت مهر المثل فی مواضع متعددة مثل تسمیة الفاسدة و الوط فی النکاح الفاسد و الشبهة الاکراه و ما جری هذا المجری و المفوضة
 و المختار هو القول الثانی لما ذکر من الدیلین.
 و الحاصل ان المختار صحة التفویض البالغة الرشیدة و ان کانت بکرا و صحة تفویض الولی لمصلحة البالغة الغیر الرشیدة.
 و علی ما اخترناه من صحة تفویض الولی لمصلحة فلو طلقها قبل الدخول کان لها المتعة لاستجماع المطلقة المفروضة شرائط وجوب المتعة ای القیود الثلاثة المعتبرة فی المتعة و هی کونها مطلقة غیر المدخولة و غیر المفروضة المهر المتقدمة 25/9/91 و علی القول الاول عدم صحة تفویض الولی کان لها نصف مهر المثل لانه وجب بالعقد فینتصف الطلاق.


[1] بقره آیه 237 قبلها:«وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ إِلَّا أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكاح‌» و هو ای الذی بیده عقدة النکاح الولی الذی یلی عقد نکاههن(تفسیر جوامع الجامع)

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo