< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد رضازاده

کتاب النکاح

91/12/14

بسم الله الرحمن الرحیم

 موضوع: شرط ضمن عقد
 بحث در ادله قول دوم- تفصیل بین عقد منقطع و دائم- بود
 منها: وسائل الشيعة، ج‌21، ص: 289 باب 29 ح 1«مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع أَنَّهُ قَضَى فِي رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ أَصْدَقَتْهُ هِيَ وَ اشْتَرَطَتْ عَلَيْهِ أَنَّ بِيَدِهَا الْجِمَاعَ وَ الطَّلَاقَ قَالَ خَالَفَتِ السُّنَّةَ وَ وُلِّيَتْ حَقّاً لَيْسَتْ بِأَهْلِهِ فَقَضَى أَنَّ عَلَيْهِ الصَّدَاقَ وَ بِيَدِهِ الْجِمَاعَ وَ الطَّلَاقَ وَ ذَلِكَ السُّنَّةُ»
 راوی می گوید امام باقر علیه السلام در مورد مردی که با زنی ازدواج کرد و زن صداقی برای خودش تعیین کرد و شرط کرد که مقاربت و طلاق به اختیار من باشد، چنین حکم فرمودند که این زن با سنت و شریعت مخالفت کرده است و متولی شده است حقی را که حق او نیست یعنی طلاق و مقاربت به دست مرد است نه بدست زن و بعد امام حکم کردند که تعیین صداق و جماع و طلاق در اختیار مرد می باشد.
 تقریب استدلال:
 وقتی که شرط اختیار مقاربت خلاف شرع باشد بطریق اولی شرط عدم مقاربت خلاف شرع است و جایز نیست.
 بر این وجوهی که برای این قول بیان شد اشکال شده است.
 جواهر در ص 99 و شرایع بر این وجوه اشکال کرده اند
 نصه: « و هو كما ترى تحكم بلا حاكم، ضرورة عدم الفرق بين الدائم‌ و المنقطع في ذلك، بل ربما كان الوطء في الأخير أشد فلاحظه‌»
 می فرمایند این تفصیل ادعای بدون دلیل می باشد زیرا فرقی بین عقد دائم و منقطع نیست بلکه می توان گفت مقاربت در عقد منقطع اشد است یعنی اگر قائل به صحت شرط عدم مقاربت شویم جا دارد که در عقد دائم قائل به صحت شویم نه عقد منقطع.
 حاصل بحث اینکه ادله که برای این قول بیان شد دو روایت بود که در یکی کلمه متعه صریحا ذکر شده بود و در روایت دیگر از قرینه استفاده شد که مخصوص متعه می باشد ولی این دو روایت هم مدعا را ثابت نمی کند.
 زیرا روایت اول که خبر عمار بن مروان بود و در آن کلمه متعه آمده بود اشکالش این است که کلمه متعه در متن روایت که در وسائل ج 21 باب 36 از ابواب متعه ح 1 آمده است، وجود ندارد.
 و روایت دوم که از جمله «انی اخاف الفضیحه» استفاده شد که مراد عقد متعه است اشکالش این است که این جمله اشعار دارد که مورد روایت متعه بوده است اما ظهور در متعه ندارد زیرا ممکن است شرائط زن به گونه ای بوده است که عقد دائم و حامله شدن برای شان اجتماعی او مناسب نبوده است.
 این دو اشکال در جواهر نیست.
 اما آنچه جواهر و دیگران در رد این تفصیل بیان کرده اند:
 گفتیم ادله ای که بیان کرده اند بعضی سلبی است و بعضی ایجابی
 صاحب جواهر رحمة الله علیه بر وجوه سلبی- عدم صحت شرط در عقد دائم- اشکال کرده اند و می فرمایند:
 یک وجه این بود که وطی از مقتضیات نکاح دائم می باشد و شرط عدم مقاربت مخالف متقضای عقد است و شرط مخالف مقتضای عقد باطل است.
 و فیه:
 بنابر آنچه شما گفتید اگر در عقدی وطی تعذر داشته باشد بخاطر اینکه اشکالی در زن یا مرد وجود دارد باید عقد باطل باشد در حالیکه همه فرموده اند این عقد صحیح است پس وطی از مقتضیات نکاح نیست بله وطی یکی از غایات نکاح می باشد.
 اما روایاتی که مفادشان این بود که شرط حق مقاربت و طلاق باطل است.
 و فیه: بطلان شرط از نه این باب است که شرط عدم مقاربت در عقد دائم باطل است بلکه بطلانش بخاطر این است که شرط عدم مقاربت با بعضی از آیات قرآن سازگاری ندارد مانند آیه نساء 34«الرجال قوامون علی النساء» این آیه نشان می دهد که اختیار طلاق و جماع بدست مرد می باشد و همچنین این شرط مخالف است با کلام رسول اکرم صلی الله علیه و آله که فرموند:«الطلاق بید من اخذ بالساق»
 علاوه بر اینکه روایاتی داریم که اطلاق دارند و فرقی بین عقد دائم و منقطع نگذاشته اند.
 منها: وسائل الشيعة، ج‌21، ص: 296 باب 40 ح 4«عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قُلْتُ لَهُ رَجُلٌ تَزَوَّجَ بِجَارِيَةٍ عَاتِقٍ عَلَى أَنْ لَا يَفْتَضَّهَا ثُمَّ أَذِنَتْ لَهُ بَعْدَ ذَلِكَ قَالَ إِذَا أَذِنَتْ لَهُ فَلَا بَأْسَ‌»
 راوی می گوید به حضرت عرض کردم مردی با کنیزی که آزاد شده بوده ازدواج کرده و شرط کردند که مقاربت نشود اما بعد از عقد زن راضی به مقاربت شده است حضرت فرموند اگر زن راضی شده اشکال ندارد.
 این روایت اطلاق دارد هم عقد دائم را شامل می شود و هم منقطع را.
 و اگر در سند روایت هم ضعفی باشد عمل مشهور آن را جبران می کند.
 العنوان: الشرط فی ضمن العقد
 منها: وسائل الشيعة، ج‌21، ص: 289 باب 29 ح 1«مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع أَنَّهُ قَضَى فِي رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ أَصْدَقَتْهُ هِيَ وَ اشْتَرَطَتْ عَلَيْهِ أَنَّ بِيَدِهَا الْجِمَاعَ وَ الطَّلَاقَ قَالَ خَالَفَتِ السُّنَّةَ وَ وُلِّيَتْ حَقّاً لَيْسَتْ بِأَهْلِهِ فَقَضَى أَنَّ عَلَيْهِ الصَّدَاقَ وَ بِيَدِهِ الْجِمَاعَ وَ الطَّلَاقَ وَ ذَلِكَ السُّنَّةُ»
 تقریب الاستدلال بها انه اذا کان امر الوطء بید الزوجة خلاف السنة فاشتراط عدم الوطء بطریق اولی خلاف السنة.
 و ناقش الجواهر تبعا للشرایع علی ادلة المفصل المذکورة بما نصه ص 99 متنا و شرحا:
 « و هو كما ترى تحكم بلا حاكم، ضرورة عدم الفرق بين الدائم‌ و المنقطع في ذلك، بل ربما كان الوطء في الأخير أشد فلاحظه‌»
 حاصل کلامه:
 اما بالنسبة الی خبری عمار بن مروان و خبر سماعة لنا ان نقول انهما مطلق اما الاول منهما فلعدم کلمة متعة بناء علی نقل الوسائل ج 21 ص 72 باب 36 من ابواب المتعة ح 1.
 و اما الثانی فواضح لعدم القید المتعة فیه و فی جملة«انی اخاف الفضیحة» و ان کانت اشعارا الی کون النکاح انقطاعیا ولکن الحجة هو الظهور لا الاشعار.
 و اما بالنسبة وجوه السلبی، أما ما افاده من ان الوطء من مقتضیات النکاح و یکون شرط عدم المقاربة مخالفا لمقتضی العقد فیکون باطلا،
 اورد علیه الجواهر انه بناء علیه فلا بد من الحکم بعدم جواز نکاح متعذر الوطء کان التعذر من قبلها او من قبله و هو معلوم الفساد فلیس الوطء من مقتضیات النکاح بل غایة من الغایات.
 و اما النصوص المتضمنة لبطلان اشراط کون ولایة الجماع بیدها فالبطلان لیس لما ذکره بل لمخالفته مع قوله تعالی«الرجال قوامون علی النساء» نساء آیه 34
 و قوله صلی الله علیه و آله«اطلاق بید من اخذ بالساق»و نحوه
 وسائل الشيعة، ج‌21، ص: 296 باب 40 ح 4«عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قُلْتُ لَهُ رَجُلٌ تَزَوَّجَ بِجَارِيَةٍ عَاتِقٍ عَلَى أَنْ لَا يَفْتَضَّهَا ثُمَّ أَذِنَتْ لَهُ بَعْدَ ذَلِكَ قَالَ إِذَا أَذِنَتْ لَهُ فَلَا بَأْسَ‌»
 جواهر ص 100«و الضعف ان کان منجبر بالشهرة»

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo