< قائمة الدروس

الأستاذ الشيخ الرضازاده

بحث الفقه

90/11/29

بسم الله الرحمن الرحیم

الموضوع: اجازة الحاكم في الفسخ

اقول: و الاقرب هو القول الثالث كما ذكر من ان الخيار في عقد النكاح خلاف الاصل يفتقر علي المتيقن للاجماع و المتيقن هو فورية الفسخ لو لم يكن مانع مثل الجهل و المنع.

‹‹ خلاصة ما ذكر في المسألة الثانية››

1-الخيار للعيب و التدليس علي الفور اجماعاً انما الكلام في محل الفورية هل هو نفس الفسخ مطلقا او الرجوع الي الحاكم كذلك او التفصيل بين ظهور العيب و عدم الظهور و ان المحل نفس الفسخ في الظهور و الرجوع في عدمه.

2-و المختار ان محل الخيار و الفورية نفس الفسخ مطلقا و ان احتاج الاثبات الي الرجوع الي الحاكم .

3-و المختار بطلان الخيار لو لم يبادر الي الفسخ عالماً و عامداً.

شرايع: ‹‹ الثالثة: الفسخ بالعيب ليس بطلاق فلا يطرد معه تنصيف المهر و لا يعد في الثلاث‌››.

و مثله جامع المقاصد ص249 متناً و شرحاً و الجواهر ج30 ص344.

و استدل الجواهر تبعاً لجامع المقاصد علي عدم كون فسخه طلاقاً يقوله:

‹‹ قطعاً لعدم اعتبار لفظ الطلاق فيه››.

ثم ان لازم عدم كونه طلاقاً هو عدم ترتب آثار الطلاق و الحكمه عليه فلا يعدّ من طلقات ثلاث التي يترتب عليها تحريمها عليه و لايتنصف المهر به و لا غيرهما.

كما لا يشترط فيه شيء من شرائط الطلاق ليضاً بلا اشكال و بلا خلاف كما صرح به جواهر ص344.

ان قلت: المنفي في عبارتي الشرايع و جامع المقاصد هو اطّراد تنصيف المهر لا نفس نصف المهر و المستفاد منه لزوم تنصيف المهر في بعض افراد الفسخ.

قلت: نعم في خصوص الفسخ بالعنّين ينتصف المهر لكنه لدليل خاص لا لكونه طلاقاً فالتعبير بقولهما:‹‹ فلا يطّرد معه لتنصيف المهر ››تعبير صحيح متين.

و الحاصل ان المختار تبعاً للاصحاب عدم ترتب آثار الطلاق علي الفسخ بالعيب و عدم اشتراط شرائط الطلاق عليه لعدم كونه طلاقاً.

و تنصيف المهر في الفسخ بالعنّة مثل الرجوع الي الحاكم لتعيين مهلة السنة فيه لدليل خاص.

المسألة الرابعة

شرايع:‹‹ الرابعة : يجوز للرجل الفسخ من دون إذن الحاكم و كذا المرأة- نعم مع ثبوت العنن يفتقر إلى الحاكم لضرب الأجل- و لها التفرد بالفسخ عند انقضائه و تعذر الوطء››.

و مثله جامع المقاصد ج13 ص349 متناً و شرحاً .

و المستفاد من كلمات الاكابر فيها قولان:

احدهما ، استقلال من له الفسخ فيه نسبه الجواهر ج13 ص345 الي الاصحاب نصه: ‹‹ و من هنا افتي الاصحاب في الحكم المزبور من غير اشكال فيه و لاتردّد››.

و استدل له بوجهين : 1- اطلاق ادلة المثبتة للخيار، السالمة عن معارضة ما يدل علي اعتبار حضور الحاكم و تحرزاً من الضرر اللازم بالتاخير و العمدة الاجماع.

و مثل الجواهر جامع المقاصد ص249:‹‹ هذا الخيار علي الفور عندنا و كذا الخيار في التدليس علي الفور...››.

يستفاد من كلمات الاصحاب :

ان فورية خيار الفسخ انما هو عند العلم به و عدم المنع من الفسخ مثل تهديد من له الخيار بالقبض علي فيه و إلّا فلا،

جواهر ج30 ص343:‹‹ أن الجهل بالخيار بل و الفورية عذر، لإطلاق ما دل على الخيار المقتصر في تقييده على محل الإجماع الذي غير المفروض، بل قد يقوى ثبوته أيضا لو أكره على عدم الخيار بالقبض على فيه أو بالتهديد لذلك››‌

 

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo