درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: دلیل تحریر الوسیله

تفصیل اینکه دراین بحثی که از مساله ده داشتیم کلام صاحب ریاض دیروز گذشت چهارتا وجه اورده بود ما در وجه اخر تشکیک کردیم، گذشت. الان درصدد خواندن کلام صاحب جواهر هستیم الان می خواهیم کلام صاحب جواهر را بخوانیم حاصل کلام ایشان این است که به دو وجه استدلال کرده: وجه اول ؛ دعوای اجماع و اتفاق است همان طور که صاحب ریاض فرموده است، ایشان هم قبول دارد که همه اصحاب اتفاق کرده اند که در حکم حاکم معتبر است در مجلس قضا باشد، یعنی مرید قضاء باشد اراده قضاء داشته باشد و مقدمات را هم فراهم کرده باشد که یصدق علیه مجلس القضاء، و الا حلفش نافذ نیست خب این اتفاق. اما دلیل دیگر غیر از اتفاق دلیل دیگر ایشان از دو طائفه نصوص استظهار کرده یک طائفه همان نبوی مشهور است" انما اقضی بینکم بالبینات و الایمان" است بعد فرموده الأیمان گرچه جمع محلی بال است افاده عموم می کند اما قدر متیقنش به اصطلاح، این مجلس قضاء است، کانة ایشان وجود قدر متیقن را قرینه صارفه برای عموم می بیند و مانع انعقاد عموم چون حالا ولو اینکه لا اقل می گوید به قرینه اتفاق اصحاب قدماء که قریب به عصر معصومین که اجماع کرده اند و همچنین ظواهر بسیار زیادی در نصوص باب قضاء که خلاصه متیقن ان این است بلکه ایشان اساسا ادعای ظهور می کند که منصرف است به مجلس قضاء یعنی احلاف در مجلس قضاء

آیا انصراف در عموم بخاطر اجماع است؟

البته در علم اصول انصراف در مطلق که وجود قدر متیقن موجب انصراف در مطلق است، پذیرفته شده است، اما انچه را که شمولش بخاطر ادات وضع است چون عموم فرقش با مطلق این است که شمول عموم به سبب ادات وضع است لکن شمول مطلق مبتنی بر مقدمات حکمت است که من تلک المقدمات عدم وجود قرینه صارفه و من تلک القرائن الصارفه وجود قدر المتیقن فی مقام التخاطب در باب اطلاق، اصولیون این قاعده را مطرح می کنند اما در عموم، مگر اینکه ما بخواهیم قرینه ای مانند مناسبت حکم و موضوع را بگوییم که از اول عموم را به بعض افراد منصرف می کند، یا فرض کنید ما بخواهیم بگوییم این عنوان، این اسم جنس ، این لفظ استعمال کثیر در بعض افراد عموم دارد و در سایرافراد استعمال نمی شود خب این کثرت استعمال موجب انصراف می شود، غلبه وجود را که قبول نداریم و لی ایشان در اینجا می گوید: ما قرائنی داریم که متیقن برای ما درست می کند برای عموم ما، که موجب انصراف می شود و حالا آن قرائن چیست؟ میفرماید: ظهور نصوص مختلف که در مقام است مخصوصا باب اول از ابواب کیفت حکم در وسائل نصوصی است که "شکی بعض الانبیاء الی الله" که خدایا چگونه در مورد واقعه و جنایتی را که خود ندیده ام و یا قضیه ای را که خود نشنیده ام قضاوت کنم؟ خدای تعالی وحی فرمود که : "اضفهم الی اسمی و حلفهم به " ای باسم الله؛ ایشان می فرماید: (این حلفهم) ظهور واضح در مباشرت دارد، البته ما تقریب دیگری نیز داریم که در کلام ایشان نیست و به گمانم که باید به تقریب ایشان ضمیمه شود، و الا دعوای ایشان اشبه به یک دعوای جزاف می شود؛ چرا که اگر غیر این تقریب باشد . چرا که اگر غیر این تقریب باشد اگر توکیل و استنابه چون وکیل نائب بمنزله و نائب مناب موکل است ممکن است کسی اشکال کند که درست است که ظهور در مباشرت دارد ولی هر مباشرتی را آن ادله توکیل و استنابه می آید موکل و وکیل و نائب را می آید بمنزله آن موکل و منوب عنه قرار می دهد ولی تقریری که الان عرض می کنم دیگر مانع شمول ادله استنابه میشود، آن تقریب چیست ؟ به قرینه همین صدر روایت که می گوید که "کیف اقضی" من چگونه حکم کنم چیزی را که چشمم ندیده و گوشم نشنیده است خب خدای تعالی به جای این شهود عینی و حسی ، چه چیزی را قرارداده ؟ حلف را قرار داده، خب وقتی می خواهد حلف و احلاف منکر به منزله ی شهود عینی و حسی قرار بگیرد این نیابت بردار نیست خود شخص منکر باید بیاید این حلف را بخورد توجه فرمودید فلذا احلاف وقتی که جای شهود عینی را می گیرد این آبی از این است این اباء دارد از اینکه بخواهد شخص ثالثی یک شخص دیگری بیاید واسطه قرار دهد آن شخص منکر را قسم بدهد که در این صورت حاکم حتی این احلافش هم شاهد نباشد. نه این خلاف است می خواهم عرض کنم با سیاق این روایت نمی سازد حالا این تقریب کلام ایشان است، عبارت ایشان را بخوانم ببینید ایشان دارد که در ص 240 عبارت ایشان را اوردیم

" و لا یستحلف الحاکم احدا الا فی مجلس قضائه بلا خلاف اجده فیه کما اعترف به فی الریاض بل فیه ظاهرهم الاجماع کما یستفاد من کثیر منهم المقدس الاردبیلی و الخراسانی یعنی فقیه سبزواری" این همان اولین دعوای ایشان است که اجماع باشد اما فرض دوم (لعله ) شاید وجه اصلی این باشد با قطع نظر از اتفاق (لاصاله عدم انقطاع الدعوی بغیره بعد الشک او الظن بعدم تناول الاطلاق الوارد فی تعلیم میزان القضاء للحکام لغیر الفرض ( آنکه در میزان قضاء وارد شده راجع به حلف همان نبوی معروف است انما اقضی اینکم بالبینات و الایمان) می گوید وجهش این است که متیقن از نص این است که لاصالة عدم انقطاع دعوی بغیره، چونکه دعوی باید فصل خصومت شود، شارع بر خلاف قواعد اولیه یک حجتی قرار داد که این دعوا را فصل کند و دعوا را منقطع کند و حکم بشود، این یک متیقنی دارد و یک مشکوک، اگر چنانچه که در مدلول این حجت شک کنیم، نمی توانیم آنرا حجت قاطع قرار بدهیم زیرا که حجت باید قطعی باشد تا دعوا را فصل کند، زیرا مال منکر گرفته می شود و به مدعی داده می شود؛ برخلاف قواعد اولیه این حجت می خواهد عمل کند و قواعد اولیه را تخصیص بزند و کنار بزند و مال غیر را به آن شخص بدهد، این حجت توقیفی باید قطعی باشد، آن موردی که خارج از مجلس است به آن شک داریم" ولعله لاصالة عدم انقطاع دعوی بغیره بعد الشک او الظن بعدم تناول" مردد شده بین شک و حتی ظن!! که یعنی مظنون این است که أیمان شامل أیمان خارج مجلس قضا نشود، از ظن بعدد تناول الاطلاق الوارد فی میزان القضاء الحکام لغیر الفرض" فرض کدام است؟ مجلس قضاء!! " کون الحف مجلس القضاء" شک داریم یا ظن به عدم داریم که غیر فرد را شامل شود و لو للاتفاق المزبور ولو شک ما همین اجماع قدماء باشد. اطلاق در کلمات فقها به عموم هم گفته می شود کثیرا، لذا شما مطلع هستید که الایمان عموم است جمع محلی به ال، یمین در مجلس قضاست یا خارج از مجلس قضاست. افراد این یمین دو قسم می شود پس طبیعی یمین به صیغه جمع آمده است محلی به ال است، به عموم شامل یمینهای خارج و داخل مجلس قضا را شامل می شود، دأب فقها از صاحب جواهر و فقهای اقدم، کثیرا از اطلاق ، اراده عموم کرده اند. فلذا اشکال بر ایشان از این حیث وارد می شود که متیقن در مقام تخاطب مانع مقدمات حکمت و مانع اطلاق است در جایی که است اطلاق باشد و به ادات وضع نباشد، که اینجا شمول به ادات وضع است، و آن حرف را در عموم نمی زند. باید تقریب دیگری برای انصراف کنیم، وجود متیقن در مقام تخاطب در جایی که عموم هست برای ما دلیل باشد.

ایشان می فرماید ما شرط می کنیم به خاطر این اجماع، لااقل بخاطر این، بل یمکن، در این عبارت است " بل یمکن دعوی انسیاق ذلک منه خصوصا النصوص المستفیضه المشتمله علی الشکوی من نبی من الانبیاء الی الله تعالی من القضا بما لم تری العین و لم تسمع الاذن" با آن تقریبی که عرض کردم" فقال الله تعالی اقض بینهم بالبینات و اضفهم الی اسمی یحلفون به " "الظاهره فی مباشرة فی ذلک بنفسه" که ظاهر است که خود حاکم، حلفهم دارد، وقتی که می گوید به ایشان حلف بده یعنی بالمباشره آن را حلف بده." فلاتصح الاستنابة فیه" به شخصی اگر خطاب شود که تو او را حلف بده فی ذاته ظهور دارد، امر متوجه مخاطب است و ظهور در هر امری این است که شخص بالمباشره انجام بده نه اینکه به دیگری توکیل کند مگر اینکه به اطلاق ادله استنابه تمسک کنیم و ممکن است جواب داده شود که درست است که ادله استنابه بالاطلاق شامل اینجا شود، اما چونکه اینجا ظهور در مباشرة دارد ادله استنابة چون خاص است این اطلاق را تقیید می زند همیشه نسبت بین دو دلیل را به لحاظ فقط موضوع می سنجند، اگر یک دلیل موضوعش خاص باشد و یک دلیل موضوعش عام باشد، مطلق باشد، آن ادله وکالت و توکیل و استنابة در مطلق موارد است چه قضاء چه معاملات چه غیره، اما در خصوص باب قضا دلیل ظهور دارد در اعتبار مباشرة، این باید علی القاعده ادله استنبابة را تقیید و تخصیص بزند، البته بنابر فرض ثبوت، بنابر حرف صاحب جواهر، مقتضای قاعده این است ولی ما از این استفاده مباشرت کردیم ظهور استفاده کردیم، این علی القاعده ادله استنابة را تقیید می زند. در این تخصیص و تقیید باید دو طرف یکی مثبت باشد و یکی نافی باشد و متنافیین باشند و تعبیر نافیین غلط است زیرا نافیین یعنی هر دو نفی حکم کنند.لکن ما ببینیم که آیا این ظهور مباشرة ثابت است یا نه؟ با توجه به اینکه صدر آن آمده است که نبی از انبیاء الهی است از خدا خواست که چیزی را قرار بدهد که جای شهود عینی قرار بگیرد کما اینکه بینه مثلا گفتند شاهد حدسی آن حجیت ندارد شهادت عینی ان در باب قضاء حجت است، همچنین حلف هم باید حلفی باشد که جای شهود عینی را بگیرد، در صورت فقدان بینه، آقای قاضی لااقل باید خودش این حلف را مباشر به این شخصی که متهم است و او در محضر او، قسم بخورد، نفی کند، این اقرب است این مقتضی این است که بخواهد جای آن شهود عینی را بگیرد، که آن حاصل نیست، نه اینکه آن شخص وکیل بگیرد که در غیاب او حلف به جا آوردو حاکم از آن شخص هم خبر نداشته باشد این سیاق را می خواهم عرض کنم علاوه بر استدلال و تقریب اول، که خود نفس نبی را خطاب قرار بدهد که خود شما حلف بده، که ظهور دارد بالمباشره ، که این سیاق هم اقتضای مباشرت دارد، یعنی موکد آن ظهور است، وقتی ظهور در مباشرت داشته باشد، ظهور دارد در مجلس قضا، به این معنا که باید در مجلس قضا باشد، تقریب دیگری را کم دارد، زیرا ممکن است کسی اشکال کند، که مباشرت در سر سفره غذا هم هست که حاکم مباشرتا منکر را حلف می دهد، پس مجلس قضا را از کجا آورده اید؟ اشکال این است که مباشرتا اعم از مجلس قضا و غیر قضاء است.

جواب این است که سیاق این روایاتی که الان خواندیم، هم آن اولی، و هم این ، ظهور دارد در اینکه حاکم درصدد قضاست، چون آن نبی (ع) سئوال کرده است "کیف اقضی" من چگونه قضاء بکنم؟ این در مقام قضاء می گوید که : "حلفهم" پس متیقن این است که ، این اعتبار خود مجلس قضاء در این روایات مفروغ عنه است، مسلم است. در مجموع می گوییم : به سه طائفه نصوص ما می توانیم استشهاد کنیم: طائفه اول؛ روایات باب اول از کیفیت حکم در وسایل، که همین روایتی که ایشان اشاره کرده:" اضفهم الی اسمی و حلفهم به" این روایت همان اولین صحیحه هشام است در همان باب اول، و همچنین دو روایات بعدش، روایت دوم و سوم که آن دو هم این مضمون را دارند. این طائفه اول که صاحب جواهر(ره) بود، الان خواندیم و تمام شد.

طائفه دوم: روایات باب دوم از ابواب کیفیت حکم که این "انما اقضی بینکم بالبینات و الایمان" که یک روایت مستفیضه است، در این باب نقل شده است. این هم که ظهور دارد(به قول ایشان) یعنی منصرف می شود به أیمان ، اقضی چون دارد، خود لفظ اقضی قرینه می شود، این را هم اضافه کنید به این مطلب(انما اقضی بینکم بالبینات و الایمان) یعنی این یمین باید این قضاء را محقق بکند، یعنی در مجلس قضاء باشد، این هم یک تقریب زیبا و خیلی خوبی است، به این صورت که خود این اقضی قرینه می شود که این یمین باید مقدمة للقضاء باشد و قضاء را محقق کند. پس باید در مجلس قضاء باشد، این مناسبت می آورد، این اقضی مناسبت حکم و موضع می آورد.

طائفه سوم: روایات باب هفتم از ابواب کیفیت حکم، که در آنجا، عنوان بابش این است که منکر بدون استحلاف حاکم حلف بخورد ، این درست نیست، روایات در آنجا دلالت دارد که حلف باید به استحلاف حاکم باشد، (یستحلف) باید حاکم او را استحلاف بکند، در بعضی از روایات این باب چنین دلالتی دارد، نه همه روایات آن باب.

در مجموع ،این روایاتی است که دلالت دارد، علاوه بر اینکه اتفاق اصحاب در اینجا هست، خوب، باهم، من حیث المجموع قرینه می شود، و فقط در مقابل، آن اشکال باقی می ماند که اطلاقات حلف، ما داریم در نصوص، انکار نمی کنیم، که در نصوص وارد شده در این مقام، روایاتی داریم که اطلاق دارد از مجلس قضاء و غیر قضاء، که در آن روایات آمده که حلف بخود لکن این مطلقات را می خواهیم بگوییم که ، این سری از نصوص که الان اشاره کردیم می تواند برای آن مطلقات ظهور درست بکند، علاوه بر اینکه به قول صاحب ریاض آن روایات(مطلقات) اصلا ، اصل اطلاقش را هم ایشان نسبت به خارج مجلس قضاء منکر است ، چون ایشان می فرماید: این روایات اصلا نظر به این حیثیت ندارد، و می خواهد احکام دیگری را بیان کند، فلذا قصور دارد از اینکه به اطلاق شامل خارج مجلس قضاء هم بشود.

س: چون حق مدعی است؟

حق مدعی این است که التماس کند، ما در اوایل این کتاب قضاء در سال گذشته، در جواهر یک فصلی بود که همه مطرح کردند که " یعتبر فی حلف الحالف التماس المدعی من الحاکم کما یعتبر امر الحاکم و اذنه فی حلف المنکر" هر دو معتبر است، آنچه بیان شد هم دعوی اجماع شده بود و آنجا، هم نصوصی استشهاد شده بود در این آنجا که ، هم باید مدعی التماس کند از حاکم، و الا بدون اذن حاکم حتی اگر مدعی بخواهد منکر را قسم بده، این کافی نیست، آنجا هم نص و فتوی متفق بود.

س: اگر فتوا بده به استنابه ، باز هم اجرا نمی شود؟

استنابة ، مطلقا هم مخالف قاعده است و هم مخالف این نصوص و هم مخالف اتفاق و اجماع، جایز نیست.

س: حتی اگر در جایی که اضطرار پیش بیاید؟

ما به عناوین اولی بحث می کنیم، کلا در بحث قضاء ، تمام اینها، من الابدأ الی الختم، احکام اولیه است. اگر جایی مجرای حکم ثانوی حکومی شد، آن دیگر به ید فقیه حاکم است که بخواهد به حکم حکومی آنجا حکم کند، این برخلاف قواعد اولیه است و به مقتضای همان ادله ولایت هست و حسابش جداست.

س: برخی مانند صاحب جواهر، صاحب ریاض مطرح کرده اند که در مواردی که عذری برای منکر هست مثل بیماری یا حیض؟

بله اگر عذر باشد ، حرف درستی است، آمده است و قبلا هم گفته ایم که مگر اینکه عذر داشته باشد.

س: آنجا نکته ای داشتند که مرحوم مقدس اردبیلی (ره) فرموده اند که در اینجا که قائل به جواز استنابه و توکیل می شویم، ممکن است اینجا ما قائل بشویم که اگر حرج یا نقض و کسر شأنی برای قاضی نباشد، خودش موظف است که برود پیش منکر و در آنجا او را قسم بدهد، که احتیاج به توکیل نباشد چون توکیل خلاف قاعده است.

بله صاحب جواهر بعداز اینکه مطرح کرده این مطلب را که اگر عذری داشته باشد میشود که استنابه کند، گفته و لو اینکه حاکم هم متمکن از حضور باشد ولی عذرش به خاطر طرف منکر است که مریض است زن حائض است زن محجبه است مخدره است بعد گفته اند" و بالجمله متی کان المانع عذرا شرعیا و لو للعسر و الحرج المانعان من التکلیف جازت الاستنابه، و إن تمکن الحاکم من الوصول " و لو اینکه این عذر برای خود حاکم هم نباشد « بلا نقص و مشقة » مشقتی هم برایش ندارد مع ذلک باز از آن طرف باشد استنابت جایز است. بعد گفته « لکن الانصاف صعوبه استنباط ذلک من الادله » این مشکل است « بعد فرض عدم ؟ لبیان ذلک » بعداز آنکه ادله به قول صاحب ریاض نمیتواند نسبت به استنابه اطلاق داشته باشد و منصرف است « او فرض کون المنساق منها الاول » یا اینکه ظهور دارد منساق این نصوص و ظهورش الاول است الاول یعنی همین مباشر است چون خود صاحب جواهر ادعای ظهور کرده ؛ میگوید یا ما میگوییم که ظهور دارد به بیان ما یا به حرف صاحب ریاض که میگوید قصور دارد آن نصوص که بخواهد غیر مباشر را شامل شود. بعد دارد که " فلا اطلاق حینئذ یوثق به" اطلاقی که آن نصوص داشته باشد که بخواهند شامل استنابه هم بشود، در چنین فرضی که حاکم هم می تواند برود ولی به خاطر عذر آن متهم آن ادله منصرف از این بشوند اطلاق نداشته باشند این صورت را ، ادله ای که مباشرت حاکم را شرط کرده، این صورت را شامل نشود، این مشکل است، " فلا اطلاق حینئذ یوثق به" یعنی ما اطلاق می گیریم برای ادله استنابت بگوییم که حتی این صورت استنابت جایز است و آن نصوصی که مباشرت را شرط کرده، از این صورت منصرف است این مشکل است " فلیس حینئذ الا الاصل المقتضی لما عرفت" اصل این است که باید مباشرت باشد کما اینکه از نصوص استفاده می شود که خودش هم تازه بیان کرده بود. در سطر بالایی که تازه خوانده بودیم" و لعله لذا حکی عن بعضهم وجوب مضی الحاکم مع فرض عدم النقص علیه"فلذا بعضی گفته اند که حاکم باید مضی بکند این این معنا که حکم بکند در صورتی که نقصی بر او نباشد، مشکل است که ما این را بخواهیم ادعا کنیم" الا انه کما تری مناف للاصل المعتدد؟ بالمعلوم من الشرع" این مضی من اینجا در بیانش یک اشتباهی رخ داده، این است که مقصود از مضی یعنی به خاطر همان وجهی که تازه گفته شده که بتواند حاکم استنابة هم نکند یعنی(معذرت می خواهم) مع الاستنابة آنجایی که متمکن است استبابة کند اینرا به خاطر همان وجهی که بعضی گفته اند که بله حتی خودش هم مباشرتا نرود ، یک شخصی را بفرستد برای استنابه حاکم همین حکم آن استنابة را یعنی آن احلاف نائب رو استنابة در حلف را مضی بکند، آن کافی است و لکن آخرش اشکال می کند می گوید این مضی حاکم مع فرض عدم النقص علیه یعنی با اینکه متمکن از حضور هست مع ذلک مضی بکند حکم آن نائبی را که احلاف داده است این " الا انه کما تری مناف للاصل المعتدد المعلوم من الشرع خلاف" الا اینکه این مضی حاکم در صورتی که خودش متمکن هست لکن مضی بکند امضاء بکند ، انفاذ کند، حکم را در صورتی که آن نائب استحلاف کند این مخالف آن است، چرا که ما در صدر این صفحه بیان کردیم که از شرع معلوم سات. از شرع چی معلوم است؟ مباشرت معلوم است.

س: فرضی است که اصل اقامه خود منکر باشد حالا اگر اصل اقامه دعوا به وکیل یا نائب باشد آن را قابلیت بحث دارد مطرح بفرمایید یا نه؟

سوال : یکبار باید وکیلشان بیاید .... از اصل دعوا با وکیل است با نائب است....

جواب: مع ذلک حضور مدعی شرط است . وکیل ، مدعی باید حاضر باشد وکیل حرفش را بزند . بدون حضور مدعی نمیشود حکمی کرد.

سوال: ...بحث نشده جای بحث ....

جواب : خب حالا آن جای بحث اینجا نیست الان

سوال: نه همین اجازه ...

جواب : فعلا ؟ آقا الان موضوع کلام ما اقامه دعوا نیست.

سوال: اگر اقامه دعوا با وکیل باشد حلفش را هم وکیل میتواند انجام دهد لذا توکیل در قسم اشکال ندارد آقایان بحث کرده اند

جواب : بله که اگر چنانچه اصل دعوا را شخص مدعی وکیل بگیرد که شما از طرف من برو دعوا اقامه بکن خب این باید مطرح شود