درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

اما سه نکته باقی مانده است

مقتضی قاعده چیست؟ عین در دست هر دو نفر است هیچ کدام بینه ندارند علی القاعده حلف متوجه هر دو می شود ؛ زیرا هر کدام ازاین دو منکر دگری است. زیرا فرض مسئله این است که هر کدام از این دو نفر ادعا می کند که این مال به تمامه مال من است به این معنا که ملکیت دیگری را نفی می کند.لذا فقها تعلیل کردند که چون هر کدام منکرمحسوب می شوند حلف متوجه او می شود، قانون قضاء است و بعد از حلف حکم به تنصیف می شود. این مقتضی قاعده است ولی مرسل وارد شد که این مرسل رو خواندیم

حضرت حکم به تنصیف کرده است اطلاق این روایت حتی جایی که حلف هم نخورند رو هم شامل می شود یا مثلا یکی حلف بخورد یکی حلف نخورد باز اطلاق این روایت مرسل شامل می شود و حکم به تنصیف می شود .

((ان رجلین تنازعا دابة لیس لاحدهما بینة، فجعلها النبي بینهما)). این عبارت (تنازع فی دابة فجعل بینهما) اطلاق دارد تنازع کردن و حال انکه در دستشان نیز هست – مثلا فرض کنید که هر دو افسار را گرفته اند یا در طویله ای ست که هر دوی انها بر ان سیطره و استیلاء دارند و چون بر مکان سیطره دارند طبیعتا بر دابه نیز سیطره و استیلاء خواهند داشت و شاید افسار گرفتن نیز شرط نباشد همین صدق استیلای عرفی کافی است - و بینه هم ندارند.

سوال: چرا (ید) مفروض گرفته شده است که حتما باید ید داشته باشند و بعد به تنصیف حکمم شود؟

جواب: مقتضای اماریت ید این است که هرکدام ملکیت دارند، فلذا اگر چنانچه دست یکی باشد و دست دیگری نباشد آیا حکم بینهما بالنصفین. قطعا انجا مقصود نیست. و همچنین اگر مال در دست شخص ثالث باشد و این دو نفر ادعا کنند، ان فرد ثالث که مال در دست او است می شود منکر و این دو نفر مدعی نیز باید بینة بیاورند و در صورت عدم بینه، فرد ثالث سوگند می خورد و مال برای او ثابت می شود.

پس بنابراین همانطوری که فقها از این مرسل بالاتفاق فهمیدند فرمودند: این مرسل جایی است که مال به صورتی باشد که هر دو ید بر آن داشته باشند، چون اگر یکی ید داشته باشد این خلاف قاعده باب قضاء است و معلوم است و روشن است ، اگر دست ثالث باشد

یا این دو نفر هر کدام بینه ای بر اثبات ادعای خویش دارند که در این صورت هرکدام بر مدعای خود بینه اقامه کرد مال برای او ثابت می شود و اگر هر دو بینه اوردند قاعد تعارض بینات جاری می شود که از مفاد مرسل خارج است.

ولذا همه فقهاء بالاتفاق از این روایت این گونه فهمیده اند اما اختلافشان در این است که آیا می توان به اطلاق این روایت تمسک کرد و به عدم حلف طرفین فتوا داد یا خیر ؟

اشکال: ممکن است منظور روایت جایی باشد که دو فرد بر سر حیوانی که تحت ید هیچ کدام نیست و مثلا در بیابان است تنازع و ادعا کنند و پیامبر در چنین صورتی حکم به تنصیف فرموده است.

جواب: بلی اطلاق روایت ان مورد را هم شامل می شود اما همان طور که عرض کردیم تمامی فقهاء این گونه برداشت کرده اند و حتی یک نفر هم برداشت دیگری نکرده است و علی القاعده نیز دابه نیز باید در استیلای طرفین بوده باشد که کار به محکمه و قاضی کشیده شده است و الا فرض کنید که اگر دابه در بیابان رها باشد و تحت ید نباشد دیگر تصویر تنازع در این فرض مشکل است و فقهاء ان را نفهمیده اند و کأن از ظاهر این روایت برداشت نمی شود .

سوال: ایا اماریت ید خودش بینه نیست؟

جواب: ید که بینه نمی شود ، بلکه خود ید اماره ای است که حجت می باشد ، دقت فرمایید.

در اینجا متن شرایع را می خوانیم که اختلاف علماء در خصوص این مساله بیشتر روشن شود: (( لو تنازعا عینا فی یدهما ولا بینة قضی بها بینهما نصفین بلا خلاف اجده ، بل الاجماع بقسمیه علیه )) یعنی اصل اینکه باید نصفین شود لا خلاف است ، بله این مطلب درستی است ((مضافا الی المرسل)) مرسل را از در همین جا فهمیده اند ((ان رجلین تنازعا دابة لیس لاحدهما بینهما فجعل النبی صلی الله علیه و آله و سلم بینهما، إنما الکلام فی احتیاج ذلک الی الیمین من کل منهما بعدمه )) این یمین درش اختلاف است ((فظاهر المصنف و محکی الخلاف و الغنیة و الکافي و الإصباح، الثاني)) که یعنی احتیاج به یمین و حلف ندارد و بلایمین تنصیف می شود ؛ چون ثانی عدم بود . ((و علی الاولین )) که یعنی مقصود محقق صاحب شرایع و محکی خلاف باشد ((الاجماع علیه)) البته ظاهر کلام مصنف در شرایع ظهوری در اجماع ندارد ؛ فلذا باید بررسی کنیم که کجا ایشان از این دو بزرگوار اجماع را دیده است و به این بزرگواران نسبت می دهد. و ما فی الحال به نقل ایشان اکتفاء می کنیم ((و هو الحجة بعد اشعار المزبور بذلک)) واین اشعار به این معنا است که مرسل اطلاق دارد و همان طور که عرض کردیم مرسل اطلاق دارد چه حلف بخورند یا نخورند (( أو ظهوره)) حالا این اشعار با ظهور فرقش این است که ظهور قابل استدلال و تمسک است و معنای اولی که از جمله به ذهن منسبق می شود یستقر، ولکن آن اشعار به ذهن می آید اما لایستقر فی الذهن بل یعبر. ایشان دارد با عبارت أو ظهوره دارد ترقی می کند یعنی مرادش همان ظهور اطلاقی است ، چون اطلاق مگر ظهور نیست، یکی از ظواهر الفاظ خطابات اطلاق است، این روایت به اطلاقش ظهور دارد و شامل صورت عدم حلف هم می شود.

حالا ببینید که چگونه دو قول در برابر هم قرار می گیرد و بر هر دو ادعای شهرت عظیمه شده است ((و قیل کما عن الاکثر بل المشهور علی ما اعترف به فی غایه المرام )) که برای شهید است ((بل فی المسالک و الکفایة لم ینقل الاکثر فیه خلافا یحلف کل منهما لصاحبه)) این هم می گوید که اصلا خلافی در اینجا نقل نشده است که هر دو باید حلف بخورند، در مقابل ان اولی که می گفت حلف لازم نیست و در هر دو هم نفی خلاف و اجماع شده است - این مساله مثل اجماع شیخ و سید مرتضی بر حجیت خبر واحد می شود و هرکدام یک اجماع ادعا کرده اند که مفاد هر کدام با یک دیگر مخالف است - فلذا است که در این گونه موارد هردو نقل از اعتبار ساقط می شود ، و باید شخص خودش برود فحص کند و تحصیل کند ببیند عبارات قدماء چه است. (( لقاعده البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه)) بخاطر اینکه علی القاعده است مگر ما اطلاقات نداریم که الیمین للمدعی علیه، هرکدام در مقابل و نسبت به هم دیگر مدعی و منکر هستند ، هرکدام ادعا می کنند که طرف مقابل هیچ بهره ای از مال ندارد و مال او نیست و هر کدام منکر دعوای دیگری است، مدعی علیه می شوند. بنابرین این دسته از فقهاء نیز به این روایات استدلال کرده اند.(( فهو بالنسبة الی ما بیده)) به نسبت به ان چیزی که ید او اقتضاء می کند مدعی علیه است (( و الی الاخر المدعی)) و نسبت به آن چیزی که ید او اقتضاء نمی کند اما ادعا دارد مدعی است.

بنابرین یک دلیل بر اینکه باید تحالف شود ، اطلاقات حلفی مدعی علیه است. دلیل دوم چیست؟ دلیل دوم خیل روشن تر و آسان تر است ((و لفحوی ما تسمعه من النصوص المشتمله علی تحلیفهما مع البینه)) نصوصی داریم بالخصوص دلالت کرده است که انجایی که هر دو بینه داشته باشند حلف می خورند، خوب انجایی که بینه نداشته باشند چه می شود؟ ((فمع عدمها بطریق الاولی))این نصوص می گوید آنجایی که هر دو بینه داشته باشند حلف خورده می شود، پس آنجایی که اساسا بینه ای ندارند لزوم حلف به طریق اولی ثابت می شود. این نصوص که مستفیضه نیز می باشند بعدا در باب 12 از ابواب کیفیة حکم وسائل الشیعه ، در باب تعارض بینه خوانده می شود.

اشکال : اولویتی در کار نیست ؛ چرا که انجا از باب تعارض بینات – چه از لحاظ عدد و چه از لحاظ تعداد – گویا حضرت می خواهد اینها را کنار بگذارد و راه حل سومی ارائه دهد.

جواب: وقتی تعارض البینات ، تساقط صورت می گیرد و بعد از تعارض بینات کالعدم می شوند و تازه مثل الآن می شو، بنابرین اینجایی که اصلا بینه ندارند، باید به طریق اولی حلف بخورند، و این اقل کاری است که باید انجام دهند. بنابرین فرمایش صاحب جواهر کاملا درست است. به نظر می رسد حق با طایفه دوم است.

اشکال: ممکن است به موثقه یونس که سابقا خواندیم قابلیت استشهاد داشته باشد (ما کان من متاع الرجال و النساء فهو بینهما) همان قضیه ای هر دو ید داشته باشند بین زن و شوهر تقسیم میشود و حال انکه اشاره ای به حلف ان دو نشده است.

جواب: اگر چنانچه از متاع رجل باشد به این معنا است که مال مشترک باشد اما اثبات نمی کند که هر دو ید داشته باشند.

اما لا اقل ممکن است که بفرمایید تداعی ایجاد می کند که هر دو ید دارند، اما عرض می کنیم که تداعی در جایی است که هر دو موجود باشد و تنازعا ؛ چرا که مساله مذکور ما در تنازع دو فردی است که هر دو هستند، اینکه ما فرض کنیم که هر دو از همین قبیل است در فرضی است که تنازع تحقق پیدا کرده باشد و موضع محل بحث ما در مورد دو نفری هست که با یک دیگر تنازع دارند و حالا این از ان قبیل نیست و در ان روایت فرض نشده است که تنازع کرده اند. و نمی شود هر چه را به هرچیزی قیاس کرد. حضرت کلی می فرماید یکی مرده و یکی زنده است و مال مشترک است و مالی که مشترک است بینهما به دلیل اشتراک تنصیف می شود و این ربطی به موضوع مساله ما ندارد.

بنابرین ما تا اینجا به این نتیجه رسیدیم که در مقام نیاز به تحالف است ، و مقتضی تحقیق و احتیاط نیز همین را اقتضاء می کند و همین دو تا وجهی که ایشان اورده مخصوصا آن وجه دومی که ذ کر کرده و وجیه تر نیز می باشد، معلوم می شود که طرفین باید سوگند بخورند. و بعد از سقوط اجماعین از اعتبار نمی توان فقط به اطلاق مرسله عمل کرد.

البته فرضی را صاحب جواهر اضافه می کند که ما متنش را در اینجا آوردیم که نمی خواهم بخوانم ، شما ملاحظه بفرمایید. و آن صورتی است که تداعی نباشد ، و می فرماید: اگر تداعی نباشد نیاز به قضاء ندارد تا حلف خورده شود. و لازم به ذکر است که این فرض از صورت مساله ما خارج است.