درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: مساله 5 تحریرالوسیله

3 تا نکته هست از مسائل قبل:

نکته اول: در ان فرض سابع این بود که مال دست ثالث است و او 2 مدعی را تکذیب کرده ،در چنین فرضی، عرض کردیم اگر چنانچه هردو بینه اقامه کنند یا هیچکدام بینه اقامه نکنند و از حلف هم هردو امتناع کنند یا اینکه هردو حلف بخورند اینجا میشود مجهول المالک لکن این حرف درست نیست اصلا مجهول المالک در ان جایی است که مدعی در بین نباشد اگر مدعی باشد، ضابطه مجهول المالک که در روایات مجهول المالک امده و ما در کتاب احیاء الموات و لقطه اوردیم، هیچ یک از این نصوص در مورد جایی که دعوا باشد اشاره ندارد و هیچ کدام از فقهاء حکم به مجهول المالک نکردند چون دلیل مساعد نیست بلکه اینجا اگر مدعی یکی باشد نه بینه دارد نه حلف، مال را به او میدهند، دعوای بلا معارض است،یک مالی را میگوید برای من است و دست خودش هم نیست ، اینجا به اتفاق نص و فتوی هردو مال را به او میدهند، و اگر چنانچه 2 نفر باشند در اینجا یا قانون قضاء اجرا میشود و اگر قانون قضاء مشکل شد نوبت به قرعه میرسد،در اینجا هم که مانحن فیه باشد،همینطور است اگر چنانچه هردو اقامه بینه کردند و هردو هم حلف خوردند،مال در دست هیچکدام هم نیست،علی القاعده 2 تا بینه تعارض میکنند و هردو هم حلف خوردند این حلف هم تعارض میکنند،اینجا روایت داریم، در اینجا قانون قضاء است که اگر چنانچه یکی از این 2 حلف بخورد به تو میدهند مال را و اگر هردو حلف نخورند چون دعوی و ادعا دارند هردو و ما از قانون قضاء نتوانیم برای یکی از این2 حکم کنیم علی القاعدة این مال دست آن ذوالید است چون صاحب اماره است این مال در دست ذوالید باقی می ماند چون این2 که بینه شان در اینجا تعارض کرده و حلفشان هم همینطور، کدام الان ذوالید است؟ ثالث،پس برای ثالث است!فرض مساله انجاییست که 2 نفر ادعا میکنند مالی را ولی ثالث که ذوالید است این را نفی میکند و میگوید: هی لی،برای من است، اینجا مال را به ثالث میدهیم البته با حلف،زیرا آن 2 نفر مدعی هستند و این شخص ثالث منکر، و فرض این است که آن 2 مدعی بینه شان تساقط کرده، حال اگر شخص ثالث از حلف امتناع کند،این 2 مدعی باید حلف بخورند،و این2 هم اگر حلف نخورند،دیگر دوباره نمیگویند منکر باید قسم بخورد. قانون قضاء هم اینرا نمیگوید و بدون حلفش مال را به ذوالید میدهند، و در روایت صریح داریم که به نفس قسم نخوردن 2 مدعی، مال را به ذوالید میدهند، و لکن در مانحن فیه تامل کنید ،ان 2نفری که ادعا کردند و بینه نداشتند نوبت حلف به ذوالید میرسد و ذوالید هم حلف نمیخورد،این حلف برمیگردد به متداعیین،این 2 تا هم حلف خوردند یا هیچکدام حلف نخوردند،بالاخره این حلف کَلا حلف میشود و این مال به ذوالید داده میشود بلا حاجة الی الحلف،

صورت دوم:همان فرع اخیر است که مال دست هیچکدام از اینها نیست،در اینکه هردو اقامه بینه میکنند یا نمیکنند،اگر اقامه بینه کردند هردو،بینه شان ساقط میشود اینجا چون هرکدام مدعی و دیگری منکر است،نوبت به حلف میرسد،اگر هردو حلف خوردند،روایت صریح داریم که اینجا تنصیف میشود،موثقه ی اسحاق ابن عمار است: فی حدیث عن امیرالمومنین ع {یعنی عن ابی عبدالله الصادق ع}،حضرت از امیرالمونین روایت کرده:

از امیر المؤمنین (ع) سؤال شده و ناقل شخص امام می باشند. فرمودند : « فقیل لامیرالمؤمنین (ع): فلو لم تکن فی ید واحد منهما ( اگر این مال در دست هیچ کدام از متداعیین نباشد) و اقاما البینة ( هر دو اقامه بینه کردند) فقال: احلفهما فایهما حلف و نکل الآخر جعلتها للحالف فان حلفا جمیعا جعلتها بینهما نصفین ( اگر هر دو حلف خوردند مال را نصف می کنید) » این روایت نظیری هم دارد و روایت دیگری هم مثل همین هست که موثقه قیاس بن ابراهیم می باشد که حدیث دوم می باشد در باب دوازدهم از ابواب کیفیت حکم که دو حدیث هست. این دو روایت، متعرض آن صورتی که حلف نخوردند، نشده اند و گفته اند « ان حلفا جمیعا» خوب اگر حلف نخورند چه می شود؟ این جا دو صورت دارد: یکی صورت همین روایت که « اقاما البینه» و هیچ کدام حلف نخوردند. الظاهر و علی القاعده ای که از همین روایت استفاده می کنیم، این جا باید تنصیف شود. چون بالاخره در آن فرض هر دو اقامه بینه کرده بودند و هر دو حلف خورده بودند ولی این جا حلف نخوردند ولی اقامه بینه کردند و به مقتضای اقامه بینه حکم به تنصیف می شود. در روایتی هم قبلا داشتیم در جایی که ید هر دو بر مال بود و اقامه بینه می کردند حکم به تنصیف کرد در روایت. در این جا هم به مقتضای اقامه بینه باید حکم به تنصیف شود. اما اگر اقامه بینه هم نکردند و حلف هم نخوردند چه؟ پس حلف نخوردند هم دو صورت دارد. یکی اقامه بینه کردند، که به نظر می رسد که علی القاعده و به مقتضای روایت باید تنصیف شود. ولی اگر بینه هم اقامه نکردند و حلف هم نخوردند، در آن جا امر مشکل می شود و نوبت به قرعه می رسد. اساسا هر کجا که مدعی وجود داشته باشد، دیگر مجهول المالک نمی شود این مال.

مسأله بعدی که جالب هست و سه دلیل داریم. یک دلیل علی القاعده هست و دو دلیل دیگر نص است. در جایی که حاکم حکم کرده به نفع آن مدعی که اقامه بینه کرده بود. بعد از این که حکم کرد، آن مدعی علیه اقامه بینه کرده است که مال مال خودم هست. شیخ در مبسوط گفته است در این جا حکم به نفع مدعی علیه می شود، زیرا او هم ذوالید هست هم بینه دارد لذا مقدم می شود. حاصل کلام شیخ طوسی این بود. عبارت مبسوط را می خوانیم: « اذا ادعی زید شاةً فی یدی عمروٍ فأنکر ( این ذوالید انکار کرده و زید مدعی است) و اقام زید البینة انَ الشاة له و ملکه حکمنا له بها ( حکمنا یعنی باید حکم کنیم برای مدعی به وسیله بینه. چرا؟ ) لانّ بینته اولی من ید عمرو ( چون در این جا ذوالید فقط ید دارد ولی این بینه دارد و بینه بر ید مقدم است. این تعلیل را ایشان آورده تا مقدمه چینی کند برای صورت مورد بحث خودمان) فإن اقام عمرو البینة بعد هذا انّ الشاة ملکه نقض الحکم ( این که دارد نقض الحکم یعنی همان صورت مسأله خودمان که سر از نقض حکم حاکم در می آورد، نه این که دعوای جدید باشد) و ردّت الشاة الی عمرو ( که منکر است) لانّ عمرواً کانت له الید و لزید بینةً بغیر ید الاول وقد ظهر ( بعد از حکم) انه کان لعمرو مع یده بینة ( با این که ید دارد بینه هم دارد) فظهر ان بینة عمرو الداخل ( یعنی بینه عمرو بینه داخل است. بینه داخل یعنی بینه شخص ذوالید و بینه خارج یعنی بینه غیر ذوالید) و بینة زید الخارج و بینة الداخل أولی ( پس بینه زید خارج است و بینه عمرو داخل است و بینه او أولی است) فلهذا قضی بها لعمرو دون زیدٍ،» آن کسی که ذوالید است بینه او داخل می شود و کسی که ذوالید نیست بینه اش خارج است.

صاحث شرایع متن شیخ طوسی را نقل کرده است که در جواهر آمده است ولکن حرف شیخ طوسی را نپذیرفته است « لو ادعی شاة فی ید عمرو فتسلم ( از دست ذوالید گرفته زیرا حاکم حکم کرده است) الذی فی کان یده اقام بینة انها له بالملک السابق الذی انتزعها قال الشیخ ینقض الحکم و تعاد الشاة الی عمرو و هو بناءا علی القضاء لصاحب الید فانه قد کان عمروا و الاولی انه لاینقض» حرف محقق این است که اولا این است که نقض نمی شود عبارت صاحب جواهر« حتی لو قدمنا بینة ذی الید ( حتی بینه ذی الید مقدم است که خواهیم گفت مقدم است ، ولی اینجا این تقدم را نمی گوییم، زیرا سر از نقض حکم حاکم در می آورد، بله، بینه ذو الید در صورت عدم حکم حاکم مقدم است و بینه داخل مقدم بر بینه خارج است) حتی لو قدمنا بینة ذی الید الا انه خرجت من یده بحکم الحاکم ( الا اینکه از دست او به حکم حاکم خارج شد) ولو لعدم بینة التی کانت نافعة له لو اقامها حال اقامة زید بینة لابعد انقطاع الخصومة( آن زمانی که اگردر آنجا بینه را اقامه می کرد بله نه بعد از انقطاع خصومة) الحکومة الحاکم المبنیة علی الدوام (نه بعد ازحکومت حاکم که در شرع مقدس ، حکم حاکم و حکومت حاکم،( سیاست شارع از روایات می فهمیم) مبنی بر دوام است، یعنی شارع ، اراده تشریعش تعلق گرفته است که حکم حاکم مبنی بر دوام باشد یعنی قابل نقض نباشد والا این فصل خصومات متحقق نمی شود اشخاص هر بار بینه بیاورد وحکم حاکم نقض بشود این حاکم اعتبارش و ابهتش و وجاهتش که می خواهد قاطع خصومات باشد خود به خود سست می شود،لذا شارع به صورت قانون در آورده است که البته کم اتفاق می افتد که شارع ضرب قانون کرده است. دلیلش هم این که این گونه موارد کم اتفاق می افتد به این دلیل که او اگر بینه می داشت از اول می آورد که حالا بعد از حکم حاکم بخواهد بینه بیاورد کمتر اتفاق می افتد

اشکال : قبل از حکم آیا بینه منکر شنیده می شود؟ زیرا مقدم است بر دعوای ما!!

استاد : آن یک مسئله که هنوز بحث نکردیم آیا بینه داخل مقدم قبل از حکم محل اختلاف است؟؟!!

قدر متیقن از حر ف ایشان این است که حتی یعنی در اونجا مسموع است یعنی قول هست قائل هست قولش هم قوی است. حرف صاحب جواهر است این حتی که دارد قدمنا ان بناعلی به معلوم می شود آنجا قائل دارد.

ایشان اینجا متن عربیلاصل الموید بالحکمة ( یعنی که مبنی بر دوام باشد اصلش هم نقض بشود اصل مقصودش گمان می کنم همان اطلاق مقبوله حنظله باشد اصل مقصود فقها از اصل در اینجا اصل عملی نیست( یعنی قاعده)، یعنی عموم مقبوله ابن حنظله هست که نهی از نقض کرده حضرت که یک موید هست به حکمت، یعنی حکمت هم مقبولیت دارد برای اینکه حکم حاکم در میان مسلمین مومنین سست نشود، قاطع خصومت باشد این و) ظاهر الادله ( در واقع همان روایاتی است که دلالت دارد کانه در چنین جایی مدعی علیه بینه ش مسموع نیست (تازمانی که مدعی علیه هست) دو روایت آوردیم که دارد اساسا مدعی علیه بینه ندارد نمی خواهد ولی اون روایت مقصودش این است که بر مدعی علیه واجب نیست اقامه بینه کند، نیاز نیست، نه اینکه اگر بینه آورد قبول نیست لاتسمع، حالا یک تفسیرش آنهایی که می گویند بینه داخل مقدم است این دو تا روایت را که در جلسه قبل خدمت شما خواندیم را اینگونه توجیه می کنند که مال مدعی علیه است، یعنی بر اولازم نیست و ساکت بشیند هیچ کاری لازم نیست بکند آن شخصی که مدعی است باید بینه بیاورد اول اگر آن آورد که خوب اون هم ممکن بینه دیگری بیاورد منافات ندارد که بینه اون مقدم بشود این گونه توجیه می کند علی ای حال این مطلب وبحث علی حده است در مجموع عموم دلیل نقص اون دلیل اصلی که بنده عرض کرده بودم که نقض نمی شود و علاوه بر این است در جایی که این بینه مدعی علیه موجب نقض حکم حاکم باشد که بعداز حکم باشد اینجا لااقل مسموع نیست.

اشکال: حتی اگر ثابت بشود این محذور داشته است که بینه نیاورده است

استاد :فرق نداردلذا می گویند جواهر می گوید نعم لو اقامتها علی انتقال جدید ممن انتزعها سمعت بلاخلاف و لا اشکال.