درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: مساله هفتم

در این فرعی که عرض کردیم، فرع اول محل معرکه آراء است و فقهاء روی آن بحث کردند ، نقض و ابرام کردند . این که اگر اقراری از جانب ذوالید نباشد که ملک سابق بود و منتقل شده که تبدیل به مدعی شود ، خیر ،اقرار این نیست ، فقط آن 2 نفری که الآن نزاع میکنند ، مال دست عمرو است یا زید است عمرو ادعا میکند که این مال قبلا مال من بوده پس هر 2 ادعای ملکیت فعلی دارند این یک مطلب ، دیگری اینکه زید( فی المثال) ید فعلی دارد بر این مال ، مال دست زید است ، اما عمرو میگوید این مال قبلا دست من بود ، یا اینکه قبلا ملک من بوده ، فرض اینست که حاکم این را برایش ثابت شده و علم دارد به هر نحوی، که این ملک سابق بوده یا قبلا یدش بوده ، این طرف هم حاکم علم دارد، اخری بینة قائم میشود بر ید سابق ، بر ملکیت سابق ، و اخری به اقرار این ذی الید است که ثابت میشود آنی که مال الان دستش نیست او ملکیست و ید سابقه داشته ، فعلا الان در مورد اقرار نیست ، در صورتی است که آیا با بینة ثابت شود یا اینکه علم داشته باشیم ، در این 2 صورت گفتند که قول ذی الید مقدم است ، چرا مقدم است؟ چون او ید فعلی دارد و ید فعلی برای او ظاهر حال درست میکند ، و در سیره ی عقلای عالم چرا ید را ترتیب اثر میدهند؟چون ظاهر ذوالید اینست که این ما فی الید برای خودش است ، ظاهر حال اینست ، و در اینجا اشکال میشود که آن شخصی که در مقابل است و ید سابق داشته و ملکیت سابقه داشته است، ملکیتش استصحاب میشود ، او قبلا که ملکش بود الان شک داریم که ملکش هست یا نه ؟ استصحاب میشود که ملکش باقی است ، ید که استصحاب نمیشود ، این غلط است چون اصلا فرض مساله اینست که در دست یکی از اینها است لکن ملکیت سابقه استصحاب میشود ، شک داریم ، جوابش اینست که استصحاب اینجا جایش نیست چون ید است و باز هم ممکن است اشکال شود :که مگر شما نگفتید منکر آن کسی است که قولش موافق اصل باشد ؟ جواب میدهیم که بله ، اینجایی که ملکیت سابقه داشته و استصحاب هم مویدش است این موافق اصل نیست ؟ پس قولش موافق اصل است!

جواب اینست که خیر، در جایی که استصحاب معارض و مخالف با ظاهر حال باشد عقلای عالم در اینجا اعتنایی به استصحاب نمیکنند در مقابل ظاهر حال ، آنی را که ترتیب اثر ملکیت به آن میدهند ظاهر حال است فلذا ذوالید قولش موافق ظاهر حال است و ظاهر حال در این که شخص را منکر قرار بدهد تاثیر دارد در جایی که استصحاب مخالفش باشد به عبارت دیگر استصحاب تاثیری در جعل موافق قول استصحاب منکرا ندارد ، یعنی تاثیری در اینکه او را منکر و مدعی علیه قرار دهد ندارد یعنی معامله ی مدعی علیه با او نمیشود ، معامله ی مدعی علیه با ذوالحال میشود و ذوالحال اقوی است ، و در اینجا ما در حقیقت میخواهیم بگوییم قول ذوالید موافق اصل است، نه قول آن کسی که ذوالید نیست ، اصل، فقط اصل عملی نیست ، در باب قضاء که میگوییم قولش موافق اصل است ، اصل عملی نیست فقط ، آن اصل یعنی آنچه را که عقلاء در سیره ی خودشان او را مدعی علیه قرار میدهند و مطالبه ی بینة از مخالفش میکنند ، این میشود اصل ، اینجا ظاهر حال اصل درست میکند یعنی قول ذوالید موافق اصل میشود ، موافق ظاهر حال است پس او منکر است ، به خاطراینکه مال دست اوست و کسی دیگری که بخواهد بگوید این برای من است فعلی ، او باید ادعا کند و مدعی میشود و باید دعوای خودش را اثبات کند ، آن استصحابی که قبلا بوده الان به این ید مقطوع است ، ید اماره است و آن استصحاب را قطع کرده است، لذا اینجا اولا ، خود ظاهر حال، ذوالید، را مدعی علیه قرار میدهد ، منکر قرار میدهد. پس در مقابل آن، شخص باید بینة بیاورد اگر نیاورد، با قسم منکر مال به او داده میشود ، و ثانیا با وجود اماره نوبت به اصل نمیرسد ، چرا ؟ سرش اینست که ما در اصول عرض کردیم علی رغم اینکه از شیخ انصاری استفاده میشود که اماره حاکم بر اصل است من آنجا عرض کردم که اماره وارد بر اصل است ، در بحث امارات هم اشاره کردیم و قول صاحب جواهر هم همین است ، ایشان اینجا استدلال میکند که : اینجا وارد است ، چرا اماره مقدم بر اصل است ؟ برای اینکه با قیام اماره شک باقی نمی ماند ، شک وجود ندارد ، و چون موضوع اصل ، شک است پس این شک را اماره از بین می برد، قاعده ی ورود همین است ، دلیل وارد آن است که موضوع دلیل مورود را معدوم میکند و از بین میبرد ، بدون اینکه به آن نظر داشته باشد ، در حکومت نظر شرط است، بخلاف ورود، بلکه اگر نظر داشته باشد داخل در حکومت میشود ، نظر هم ندارد زیرا دلیل اماره خودش مستقل است ، ید حجت است ، از امارات عقلائی است و و کاری به اصل ندارد ، دلیل اماره نظر به اصل ندارد و کاری با آن ندارد لکن خود به خود که قائم شود با قیام اماره موضوع اصل معدوم میشود ، بعضی گفتند این وجدانی نیست ، تعبدی است ، مانعی ندارد ، در ورود هم دلیل وارد ممکن است موضوع مورود را تعبدا بردارد ، بحث اینست که به آن نظر ندارد، و وجدانا هم شک را برطرف میکند ، منتها شک در وظیفه ی ظاهری و حکم ظاهری را بر طرف میکند ، ما هم همین را میخواهیم ، چون با وجود حجت، دیگر مکلف شک در وظیفه ی ظاهری خودش ندارد ، یعنی این شک در وظیفه ی ظاهری وجدانا برطرف میشود ، و الا اگر اینطور باشد که بخواهد واقعی باشد ، خود آن اماره هم قائم شود ممکن است که شک در حکم واقعی را بر ندارد ، چون اماره اثبات حکم ظاهری میکند یعنی اثبات حکم واقعی در ظرف ظاهر میکند ، یعنی با وجود قیام اماره ( مثلا کسی بینة هم بیاورد) ممکن است شخص خودش در دلش شک داشته باشد ، این منافات ندارد ، و لکن در ظاهر، دیگر شک در تکلیف ظاهری باقی نمی ماند ، شک در تکلیف ظاهری وجدانا رفع میشود ولی ملازم این نیست که شک در حکم واقعی هم برطرف شود ،این 2 دلیل است که عرض شد در اینجا !!!

سوال: تبدل موضوع نمیشود در اینجا ؟ یعنی موضوع استصحاب تغییر نمیکند؟

استاد: شما عمرو را فرض کنید که ملکیت سابقه داشته باشد. این شخص می گوید که الان ملک من است. دعوا دارد و دعوا معنایش این است. دو نفر دعوا دارند و زید می گوید ملک فعلی من است و عمرو می گوید ملک فعلی من است. پس هر دو می گویند ملک من است. منتها ما می دانیم یا بینه اقامه شده است که عمرو ملکیت سابقه و ید سابقه داشته است. ولی طرف مقابلش ( زید) ید فعلی داشته است، اما هر دو می گویند ملک فعلی ما می باشد.

سؤال: موضوع استصحاب چیست در این جا؟

استاد: این است که بگوییم آن ملکیتی که سابق بود الان هم همان ملکیت فعلی ثابت است پس مدعای عمرو اثبات بشود و قولش موافق اصل استصحاب می شود. ولی قول ذوالید موافق ظاهر می شود و مقدم می گردد.

سؤال: بحث بر نمی گردد به این که ذوالید ادعای انتقال دارد به ملکیت جدید؟

استاد: خیر، آن حرف دیگری است. او نمی خواهد بگوید سبب جدید است بلکه می خواهد بگوید اصلا به این آقای زید منتقل نشده است و می گوید قبلا ملک من بود الان هم ملک من هست. در ضمن اماره بر اصل مقدم است، با وجود اماره نوبت به استصحاب نمی رسد.

سؤال: مگر می شود در عمل غیر هم استصحاب کرد؟ این شخص اگر خودش شک کند که می گوید سابق مالک بودم و الان هم مالک می باشم، اما آیا ما می توانیم استصحاب کنیم این را؟ مثلا در بحث نجاست، آیا ما می توانیم استصحاب نجاست لباس غیر کنیم؟

استاد: در بحث قضاء، بله. اتفاقا در این جا این استصحاب وظیفه قاضی هست. یعنی قاضی می گوید که من که می خواهم حکم کنم، استصحاب می گوید ملکیت سابق باقی است.

ادامه سؤال: اطلاق ادله استصحاب در مورد افعال خود شخص است فقط نه شخص دیگر!!!! بحث سر ارکان استصحاب است، شخص علم به ملکیت خودش در قبل داشته است، اما الان ما می خواهیم آن ملکیت را استصحاب کنیم!!!

استاد: در این جا هم حاکم می خواهد حکم کند و استصحاب دلیلش است این شخص قبلا مالک بوده است و استصحاب می گوید لاتنقض الیقین بالشک، ایها الحاکم فاحکم برای کسی که استصحاب موافق آن شخص است، در مقابل آن طرف ید دارد و ید حجت است برای قاضی.

ادامه سؤال: قاضی که خودش یقین به ملکیت سابقه عمرو ندارد که بتواند حکم کند طبق استصحابی که عمرو می کند. نهایتش بینه یک ظن معتبری می آورد.

استاد: بله، یقین و قطع نمی آورد. فرض ما از ابتدا این بود که یا بینه قائم شد که سابقا ملکش بوده یا حاکم علم دارد.

ادامه سؤال: اگر بینه باشد به درد استصحاب نمی خورد. بینه نهایتا ظن معتبر می آورد.

استاد: بینه کافی است چون شارع آن را در حکم یقین قرار داده است و بینه حجت است و اعم از یقین وجدانی و شرعی است، لذا حجت است. اما بحث و کلام ما در جایی است که یا قاضی علم دارد به ملکیت سابقه برای عمرو یا بینه اقامه شود.

اماره ید بر ملکیت فعلی دارد اما بینه بر ملکیت سابق دارد، متعلق این دو متفاوت است. مراد از سابق، دیروز و وقت نزدیک نیست ، بلکه زمانی است که به صورت متعارف بتوان در آن ملکیت منتقل شود. اگر بخواهید بوسیله بینه سابق بخواهد ملکیت فعلی را اثبات کند نیاز به استصحاب دارد.

اگر بینه بر ملکیت فعلی قائم شود این خارج از بحث ما است بلکه این بینه بر ید مقدم است . مسئله ما در جایی است که متعلق بینه ، ملکیت سابق است و به موونه استصحاب بخواهیم آنرا درست کنیم. اینجاست که ید مقدم است و نوبت به این استصحاب نمی رسد.

سئوال: اگر شهادت بدهد که انتقال را ندیده دلیل بر این نمی شود که منتقل نشده است؟!

استاد: خیر، زمان قریبی باشد که منتقل بوده است ، امروز هم در دستش بوده و دیروز هم در دستش بوده است و آن شهادت می دهد که ملکش بوده است و معامله ملک می شده است. و هیچ گاه عکس آنرا ندیده است، همسایه و یا شخص نزدیکی بگوید که دائم با او بوده است و ندیده است که او آنرا منتقل کند. در زمان قریبی به این دعوی، شهادت دهد که ملک او بوده است. این کافی است و این ملکیت فعلی می شود.

صاحب شرایع و جواهر در این جا دو استدلال نموده اند و حاصل آن به سه وجه بر می گردد. یک وجه مختص صاحب جواهر است و دو وجه دیگر از کلام صاحب شرایع فهمیده می شود. دو وجه اول این است که ید فعلی ( ذوالید) ظهور در ملکیت فعلی دارد، بینه هم که ملکیت سابق را شهادت داده است، منافاتی با هم ندارند. اما اینکه می گوید مالک فعلی است فقطه به موونه استصحاب، مالکیت سابق را تا زمان دعوی بکشانیم، در مقابل این استصحاب، ید است که مقدم است و استصحاب صلاحیت بقای ملکیت با وجود ید ندارد.

دلیل دیگر: دعوی مدعی ( عمرو ) با دلیل او مطابق ندارد، او دعوی ملکیت فعلی دارد اما بینه او می گوید سابق مالک بوده است، زمانی که عادتا و به حسب متعارف، امکان نقل ملکیت وجود دارد، و این ید می گوید فعلی است. آیا این بینه اثبات دعوی او را می کند؟؟!! خیر.

سئوال: در عین حال ادعا می کند که منتقل نشده است!!

استاد: خیر، فرض مسئله ما در جایی است که ادعای ملکیت سابق دارد یا بر ید سابقه یا ملکیت سابقه، بینه دارد.

عبارت جواهر( ج40 ص 452)

لو ادعى دارا مثلا في يد انسان و أقام بينة أنها كانت في يده أمس أو منذ شهر قيل كما عن الإسكافي و الشيخ في محكي المبسوط و الخلاف لا تسمع هذه البينة بل و كذا لو شهدت له بالملك أمس، لأن (تعلیل خود صاحب شرایع) ظاهر اليد الآن (فعلی) الملك فعلا ( ظاهر ید، ملک فعلی است) فلا تدفع بالمحتمل ( ملک دیروز بوده است و احتمال انتقال است، ید می گوید ید اماره بر ملکیت فعلی است) و هو اليد و الملك السابقان، و لعدم( دلیل دوم) تطابق الشهادة و الدعوى التي هي الملك الآن(عمر شاهد چی شاهدت داده است ملکیت سابق رو ید سابق رو ین با دعوای او که ملکیت فعلی باشد تطابق ندارد ) ، و الاستصحاب مقطوع بظاهر اليد. این دفع دخل که اگر کسی بگوید درست است مودی ملک سابق بود اما استصحاب بشود الان می گویم این استصحاب مقطوع به ید است این فرمایش ایشون بعد دارد که بالجملة لا يخفى على من تأمل كلمات الجميع ما فيها من الخلط و الخبط في موضوعات المسائل، إذ من المعلوم أن المراد في المسألة السابقة‌(البته اینجا یک نکته دارد و آن این است که اگر بینه قائم شود برای هر دو این بینه ی که الان قائم برای یکی می گوید که از بینه شهادت بدهد که از قبل مال این بوده است الان مال او هست این بینه اینجوری شهادت دهدبینه دیگر بگوید خیر این فعلا ملک او هست صاحب جواهر می فرماید بعضی این مسئله رو با اون مسئله که ماداشتیم بحث می کردیم خلط کردند در این مسئله دو تا بینه تعارض می کنند وآن ملکیت سابق باقی است و استصحاب است، پس بنابراین اونیکه که هم بر فعلی هم بر سابق شاهدت داده آن مقدم است چون در فعلی این دو تا باهم تعارض می کنند آن مقدم، اما آن اصلا ربطی به مقام ما ندارد ایشان می گوید چرا زیرا فرض مسئله ما این بینه این آقا شهادت داده به ملکیت امس نه برملکیت فعلی ،آن بر امس است، ید ما ید فعلی می باشد خوب این اماره است موضوع آن چیکار می کند از بین می برد چون با استصحاب می خواهیم استصحاب بکنیم ) قدمنا فيها بينة الملك القديم على بينة الملك الحادث كون كل من البينتين تشهد بالملك فعلا للمال الخارج عنهما (دست هیچ کدام هم نیست شهادت می دهند ) و يتعارضان في ذلك، و لكن إحداهما تشهد مع ذلك بملك سابق لا تعارضها الأخرى فيه(دیگری بر آن تعارض نمی تواند داشته باشدچون در خود فعل تعارض می کنند این یکی برآن سابقش باقی می ماند استصحاب بلا معارض است ) ، فترجح حينئذ أو يبقى استصحابه سالما عن المعارض، و هذه غير الشهادة بالملك أمس فقط أو باليد السابقة الدالة عليه، فإنه ليس إلا استصحاب ذلك(اینجا فقط این آقای عمر که بینه اقامه کرده است بر ملکیت سابق فقط یک دلیل دارد در واقع آن دلیل استصحاب در مقابل آن که ذوالید است ید دارد اماره است فعلی ) ، و هو لا يصلح معارضا لما تقضي به اليد الحالة من الملك فعلا، (اینجا می گوییم ورود اشاره ایشان به ورود اینجاست) إذ هو وارد على الاستصحاب و قاطع له، فلا مدخلية لهذه المسألة في تلك.

اینجا وارد براستصحاب است ، اولا این یکی از مواردی است که صاحب جواهر به قاعده ورود استدلال کرده است، ثانیا ایشان اماره را بر اصل وارد می داند، مخالفا وخلافا لشیخ انصاری که ایشان حاکم می دانند.

ما هم در اصول گفتیم وارد است ،ربطی ندارد که حاکم باشد به خاطر اینکه اماره نظر به دلیل اصل ندارد ، در حکومت شرط است دلیل حاکم بر دلیل محکوم نظر داشته باشد، مثل اینکه بگوییم حرم ربا ، بعد بفرماید لا ربا بین والد والولد، این به موضوع لا ربا نظر دارد به حرم ربا ، اما این اماره خودش قائم است واثبات واقع می کند اصلا نظر به صورت شک ندارد کاری ندارد با او فلذا وارد می شود براو علی القاعده درست می شود.