درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: تعارض بینتین-قرعه

حاصل مباحث گذشته اینطور شد: اگر چنانچه این مال در صورت تعارض بینتین در ید یکی از اینها باشد آن کسی که بینه داخل است باید مقدم شود ولی اینکه ما قبلا تعبیر به شهرت عظیمه کردیم و بعد ادعای اجماع کردند ، بعد از تفحص دیدیم مخالف وجود دارد در میان قدما ، هم شیخ هم ابن حمزه هم ابی علی در شهادت ملک مطلق مخالف مشهور هستند ، و قائل هستند که بینه داخل باید مقدم شود ، و هم شیخ نسبت به مشهور داده در آنجایی که 2بینه شهادت به سبب بدهد ، که بینه ی داخل را مقدم میکنند مشهور ، و در مورد نصوص بینه ی داخله هم همه ی اینها موردش آنجایی است که بینه شهادت به سبب (ملک) میدهد ، فلذا در مانحن فیه حتی نسبت مخالفت به مشهور داده شده {که قول بینه ی داخل مقدم شود ، پس شهرت عظیمه بر تقدیم بینه ی خارج نداریم }!!!!

در شرائع{جواهر صفحه ی 417 } به شیخ در خلاف نسبت داده که شیخ، بینه ی داخل را در شهادت بر ملک مطلق، را مطلقا مقدم کرده است ، که شیخ در کتاب خلاف مخالفت کرده و تقدیم بینه ی داخل را فتوی داده ، همچنین در جواهر هم {صفحه 419} از کشف اللثام نقل کرده : که شیخ در مبسوط و ابن حمزه در وسیله، تقدیم بینه ی داخل را ترجیح دادند ، باز هم در جواهر نسبت به شیخ داده است که حتی ذو البینة داخل اصلا احلاف هم داده نمیشود ، یعنی قولش مقدم میشود حتی بلا احلاف ، و نیز صاحب جواهر حکایت کرده از ابی علی اسکافی{صفحه 420} که ترجیح داده تقدیم بینه ی ذوالید را ، با احتساب بینتین عددا ، ما هم همین را میگوییم و نصوص عدد هم بعدا می آید ، البته این در جایی است که در ید احدهما نباشد اما ایشان در جایی که در ید احدهما باشد و بینتین مساوی باشند ، بینه ی ذی الید را ترجیح داده ، و همچنین صاحب جواهر از شیخ نقل کرده که در نهایه و تهذیبین بینه ی داخل را ترجیح داده ، البته آن وقتی که بینه شهادت به سبب دهد و یمین را هم اثبات کرده ترجیحا لبینتة ذی الید به دلیل اینکه بینه ی ذی الید اقوی است به خاطر اینکه ید دارد ، بلکه شیخ نسبت داده ترجیح بینه ی داخل را در این فرض به مذهب شیعه ، گفته مذهبنا یقتضی ذلک که بینه ی داخل در صورتی که 2 بینه شهادت به سبب دهند مذهب ما اقتضاء میکند که بینه ی داخل مقدم شود.

با مجموع آنچه را که نقل کردیم بنابر این فی الجمله در مقابل مشهور جماعتی هستند ، از قدماء هم هستند ، و حتی نسبت به مذهب هم داده است زمانی که بینه ی داخل شهادت به سبب دهد (در نصوص هم اگر مراجعه کنید) بینه ی داخل را مقدم کردند ، مثلا در آن روایتی که شهادت بر نتاج دابة بوده که رجلین اختصما فی دابة که یکی گفت انتجت فی مذوده و دیگری گفته فی مذوده ، این بینه ی داخل است ، آن موثقه ی اسحاق و صحیحه هم هردو از این قبیل است ، پس در چنین موردی اصلا نسبت به مذهب داده شیخ که بینه ی داخل را مقدم کردند ، و شیخ در خلاف ، و مبسوط ، و ابن حمزه در وسیله ، و ابی علی اسکافی ، این 3 بزرگوار هم بینه ی داخل را در ملک مطلق مقدم کردند ، بنابراین شهرت عظیمه ای( به آن معنایی که در مقابل شهرت یک نفر باشد) این شهرت عظیمه وجود ندارد. این شهرت هم نیست، چه شهرتی است که که آن را به مذهب نسبت داده است!!

نکته : در تقدیم ید داخل هم فرقی نمیکند سبب باشد یا غیر سبب البته یک اختلاف کوچکی هست و آن اینکه این نسبت اجماعی که در بینه ی داخل دادند اگر شهادت بر سبب دهد ، اینجا این نسبت را ندادند ، در مجموع شهرت جبران ضعف سند میکند ، ولی در صورتی که آن روایت ضعیفه ای که مشهور به آن عمل کرده با نص صحیح معارض نباشد ، در مقام ما 2 روایت معتبر داریم یکی موثقه یکی صحیحه که در مقابل آن روایت ضعیف هستند ، قطعا ما نمیگوییم عمل مشهور اینجا جبران ضعف سند میکند !!!

نتیجه این میشود که مشهور که نمیتواند جبران ضعف سند کند ، این روایت هم میشود ضعیف ، 3تا روایت که یکی مرسل است در دعائم و یکی ضعیف است ، یکی هم که در فقه الرضوی آمده علی التحقیق اصلا روایت نیست ، پس میماند آن 2 روایتی که یکی موثقه است و دیگری صحیحه ، که اصلا آن 3 روایت صلاحیت با این 2 روایت معتبر را ندارند!

این خلاصه ی دروس قبلی ، اما در جایی که در ید هردو باشد یا ید هیچکدام نباشد ، نصوص بر چند طائفه اند ،

طائفه ی اول نصوصی اند که دلالت دارند بر قرعه که 2 مورد را خواندیم ، سومی اینست :

مرسل داوود ابن ابی زیاد العطار عن بعض رجاله عن بی عبدالله ع فی رجل کانت له امراة فجاء رجل بشهود انّ هذه المراة امراة فلان ( این شخص شهادت میدهد که این زن برای فلانی است ) و جاء آخران فشهدا انّها امراة فلان ، فاعتدل الشهود (اعتدل یعنی با هم تکافؤ کردند) و عدلو ( عدِّلوا صحیح نیست بلکه عَدَلوا صحیح است یعنی با هم عِدل و مساوی شدند نه این که به معنای تعدیل شهود باشد) فقال (ع) یقرأ بینهمم فمن خرج سهمه فهو المحق و هو أولی بها ( این روایت ظاهرش در این است که خودش محق و اولی است و مال به او داده می شود و صحبت از حلف نیست).

سؤال: این سواء فی العدد که در روایت دوم آمده است، مفروغ عنه گرفته است که اگر بینه داخل تعدادش بیشتر باشد پذیرفته می شود. یعنی اگر این تعداد نباشد حکمش فرق می کند.

استاد: خیر، مفهومی ندارد. در فرضی است که دو عدد با هم مساوی می باشند. این کلام راوی است اولا در جایی که عددها مساوی بودند. ثانیا امام (ع) با « إن شرطیه» یا « اذا» یا حرف دارای مفهومی در کلام خود قیدی نیاورده است. اشعار دارد و قبول داریم کلام سائل اشعار داشته باشد، ولی در حد مفهوم که کلام امام (ع) باشد، نیست. حال، می آوریم در طائفه بعدی اکثر عددا را که دلالت هم داشته باشد.

صحیحه عبدالرحمن بن ابی عبدالله عن ابی عبدالله (ع) قال: « کان علیّ اذا أتاه رجلان یختصمان بشهود ( این در جزوه نیست. لفظ « یختصمان» نیز نیامده و به نظر جا افتاده است) عدلهم سواء و عددهم ( یعنی هم از جهت این که هر دو عدول هستند. یعنی شهادت عدولشان با هم مساوی است. مثلا این طرف سه عدل هست آن طرف هم سه عدل هست. همچنین یعنی أیضا عددشان هم مساوی است. این طور نیست که دو تا عادل باشند و یکی غیر عادل، ولی آن طرف هر سه تا عادل باشند. بلکه یعنی این طرف سه تا عادل هست، آن طرف هم سه عادل هست. ظهور لفظ « عدلهم سواء» یعنی شهادت عدولشان هم با هم مساوی هستند. پس یعنی اولا، سه تا هستند ثانیا، هر هم این طرف هم آن طرف هر سه شاهد، عادل هم می باشند. لذا تساوی عددا و تساوی عادلا. مثلا یکی سه عادل بیاورد و دیگری چهار عادل، این طور نیست که از جهت عدالت یک طرف مشتمل بر عدل باشد و طرف دیگر غیر عدل، خیر، بلکه از جهت عدل مساوی می باشند ولی از جهت عدد خیر. اما در روایت می فرماید از جهت عدل و عدد مساوی باشند. گفتیم أعدلهم که به نظر باید عدلهم باشد نه این که یک طرف أعدل باشند)

سؤال: در بحث تعارض اخبار هست که بیان می شود « هما عدلان»

استاد: « هما عدلان» می خواهد بگوید شرایط بینه را دارا می باشند، یعنی این طور نیست که یک طرف عادل نباشد.

سؤال: أعدلیت هم این جا سازگار هست

استاد: ربطی به اعدلیت ندارد. البته شاید بشود گفت این را، ولی ظهور « عدلهم سواء» ظاهرش این است که عدولشان با هم مساوی باشد، نه این که خود عدالت مساوی باشد. « زید عدلٌ» به شخص گفته می شود. در این جا هم یعنی عادل هایشان با هم مساوی هستند.

سؤال: برخی روایات هست که ترجیح به أعدلیت هست

استاد: اصلا نصوصی که ترجیح به أعدلیت داده باشد نداریم. همه نصوص را می خوانیم انشاالله. فرق است بین « سواء فی العدل» و « سواء فی العدالة» و بین « عدلهم سواء» که این « عدلهم سواء» ظهور در همان که عرض کردیم دارد. اگر در روایت این طور باشد، بله).

(اما « أقرأ » خبر برای « کان» می باشد و ضمیر فاعلی در آن به امیرالمؤمنین (ع) بر می گردد) أقرأ بینهم علی أیّهما تصیر الیمین (یعنی تا این که منکر و کسی که یمین به او می رسد را با قرعه تعیین کند. این روایت دلالت بر این دارد که قرعه برای تعیین یمین است) و کان یقول اللهم ربّ السماوات السبع أیّهم کان له الحق فعدله الیه ثم یجعل الحقّ للذی یصیر علیه الیمین اذا حلف» خوب این روایت هم دلالتش روشن است که دلالت دارد بر همین معنا که قرعه برای تعیین منکر هست.

خبر ابن سنان:

باسناده عن محمد بن علي بن محبوب، عن محمد بن أحمد العلوي عن العمركي، عن صفوان، عن علي بن مطر، عن عبد الله بن سنان قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: إن رجلين اختصما في دابة إلى علي عليه السلام، فزعم كل واحد منهما أنها نتجت عنده على مذوده( محل ضراب فحل( که نر و ماده بوده) نتاج داده ، نتیجه این می شود که هرکس صاحب آن نر بوده این بچه و نتاج محلق به آن مالک نر می شود) وأقام كل واحد منهما البينة سواء في العدد ( اینجا اگر می گفت سواء فی العدد و العدالة، مشخص بود علاوه بر تعداد، در وصف هم مساویند، که نیامده است) بر فأقرع بينهما سهمين فعلم السهمين كل واحد منهما بعلامة( سهم یعنی آن چیزی که اسمش نوشته شده و علامتی برای طرفین قرار داده شده) ، ثم قال: (اللهم رب السماوات السبع، ورب الأرضين السبع، ورب العرش العظيم، عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم أيهما كان صاحب الدابة وهو أولى بها، فأسألك أن تقرع (که تو قرعه را بکشی توقرعه را بیرون بیاورید در حقیقت آن خدای تعالی است که اراده اش تعلق می گیرد که این انگشت که می خواهد برود تو آن شی مستور، آن را بگیرد بیاورد بیرون آن اراده ی پروردگار است این دست رو به کدوم طرف ببرد آن داخل رو چگونه قرار بدهد که این دست به آن محق اصابت بکند بیاورد بیرون اخرج لله سهم المحق لذا قرعه از امارات زیرا این نصوص صحیحه اخبار دارند به این که قرعه واقع رو خارج می کنند منتها اماره ی تعبدی است عقلایی نیست ) ويخرج اسمه(اسم قرعه را بکشید و اسم آن محق بیرون بیاید) " فخرج اسم أحدهما فقضى له بها(این دیگر منکر را تعین نکرده است به مجرد بیرون آمدن قرعه بر او قضاوت کرده است ) ، وكان أيضا إذا اختصم إليه الخصمان في جارية فزعم أحدهما أنه اشتراها، وزعم الاخر أنه أنتجها، فكانا إذا أقاما البينة جميعا قضى بها للذي أنتجت عنده.(آن جاریه بچه ای که در ید او و در دست او( در تحت اسیلای او) ولدش به دنیا اومده است آن را در جاریه گفته است)

اشکال :چرا اینجا قرعه نیست فرق اینجا باسطر چیست چرادر اینجا قره نیست؟تو بحث جاریه اختلاف شده است یکی می گوید خرید است دیگری می گوید تو خونه ی من به دنیا آمده است

استاد : فرض این است که این تحت اسیلای یکی بوده است وتحت استیلای دیگری نبوده است پس این بینه داخل را مقدم کرده است یکی از نصوصی که دلالت دارد بر بینه داخل همین نصوص است ولی سندش ضعیف است هر دو اقامه بینه کرده اند، منتها تحت ید و استیلای یکی بوده است انتج عند دون آخر.

اشکال :ضعف روایت به خاطر چیست

استاد:ضعف به خاطر علی بن مطر است.

اشکال :اختلاف هست یکی می گوید من خریدم یکی می گوید پیش من به دنیا آمده است اما این که ذوالید باشد از حدیث به دست نمی آید

استاد:از انتج عند یعنی تحت استیلای او انتج کرده است استیلا یعنی ید

اشکال: زعم در روایت به چه معناست

استاد:یعنی کان برای قاضی هم محرض شد که انتجه عنده فلذا بر انتجه عنده مقدم کرده است والا به خاطر وهم کسی مقدم نمی کند این که می فرماید حکم برای اون کسی که زعم انتجه عنده یعنی قاضی هم برای او ثابت شده است انتجه عنده

عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن مثنى الحناط، عن زرارة عن أبي جعفر عليه السلام قال: قلت له: رجل شهد له رجلان بأن له عند رجل خمسين درهما وجاء آخران فشهدا بأن له عنده مائة درهم، كلهم شهدوا في موقف قال: أقرع بينهم ثم استحلف الذين أصابهم القرع بالله أنهم يحلفون بالحق.

این هم دلالت دارد که قرعه منکر را معین کرده است در این روایات چند روایت است که

اشکال:اینجابحث مدعی ومنکر نیست چون ید نیست کار به قرعه کشیده است

استاد:منتها گفته اند بعد ازاین که که قرعه تعین کرد باید حلف بخورند یعنی کان قرعه سببی شده است برای اصل درست کردن است برای آن کسی که باید حلف بخورد در این نصوص بعضی از نصوص صحیحه تا الان داشتیم دلالت کردندبر اینکه اون که قرعه به اسمش خارج شد مقدم است دلالت می کند بر قضا لمن خرج اسمه فی القرعه بدون اینکه اشاره ی به منکروحلف داشته باشد. القضا لمن خرج اسمه بالقرعه مطلقا چطور مطلق، یمکن ان یکون بلا احلاف یمکن ان یکون بالاحلاف، آن نصوصی که اختصاص دارد به احلاف مقتضی قاعده این است که این اطلاق را تقیید می زند پس ماحصل جمع بین این طایفه از نصوص وفضای صناعت چیست؟! اعتبار الحلف فی تقدیم قول من خرج اسمه فی القرعه این مقتضای صناعت است!!