درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: فی کتاب قاض الی قاض

در مساله ای که امام در مساله ی یک مطرح فرمودند که باید در حکم لفظ معتبر باشد و انشاء حکم به کتابت جائز نیست ، بعد ایشان تفریع کردند بر این مطلب که اگر نامه ای به قاضی دیگر بنویسد ، این اثبات حکم نمیکند ، به نظر میرسد که ایشان ملازمه میبیند بین اعتبار لفظ در حکم که اصل است و بین عدم جواز و اعتبار نامه ی قاضی به قاضی دیگر که فرع است ، چون در مساله ی یک که همین مساله است امام اول فرمود که لفظ معتبر است و به کتابت اعتباری نیست بعد براین مطلب تفریع کرده که فلو کتب قاض الی قاض آخر، این تاثیری و اعتباری ندارد ، پس قائل به ملازمه ی بین این 2 حکم شده ، یعنی در واقع منشا و دلیل عدم اعتبار نامه به قاضی دیگر و اینکه قاضی دوم نمیتواند این‌را به عنوان حکم اخذ کند و به آن عمل کند ، این ذکر کرده که در حکم، لفظ معتبر است و کتابت اعتباری ندارد که ظاهر از فتوای ایشان است.

ولی بنده با تتبع در کلام فقهاء ندیدم کسی را که به این مطلب {یعتبر فی انشاء الحکم ان یکون باللفظ و لا یجوز انشاء الحکم بالکتاب} تصریح کرده باشد ، بلکه تمام کسانی که در این مساله بحث کردند محور بحثشان فقط کتاب قاض الی قاض است و خیلی ها هم تعبیر کردند به : انهاء الحکم الی قاض آخر او کتاب قاض الی قاض آخر ، و کسی هم ادعای اجماع نکرده بر این مقوله { یعتبر فی انشاء الحکم ان یکون باللفظ و لا یجوز انشاء الحکم بالکتاب} ، و اگر این مساله بود فقهاء به آن تصریح میکردند ، نه در آداب القضاء و نه در صفات قاضی و نه در کیفیت الحکم این مطلب وجود نداشت و در خود کتاب قاض الی قاض هم کسی این مطلب را ذکر نکرد لذا تحصیل اجماع در اینجا مشکل است ، مگر اینکه کسی ملازمه ببیند و بگوید : همینکه فقهاء ادعای اجماع کردند بر عدم جواز کتاب قاض الی قاض ملازم است با اینکه اصل حکم به کتابت جائز نیست ، لکن این ملازمه مشکل است ، زیرا ملازمه فرع بر اینست که هر دو طرف ملازمه هرکدام خصوصیت خاص خودش را نداشته باشد ، باید هردو در خصوصیات مساوی باشند تا اگر حکمی برای یک طرف ثابت شد برای طرف دیگر هم ثابت باشد ، ولی اگر یک طرف خصوصیتی داشته باشد که آن خصوصیت در طرف دیگر وجود ندارد ، در اینصورت وقتی حکم برای یک طرف ثابت شد نمیشود اثبات ملازمه کرد که حکم برای طرف دیگر هم ثابت است زیرا توقیفی اند.

در مقام هم همینطور است ، یکبار اصل انشاء حکم یک طرف قضیه است که یعتبر فیه ان یکون باللفظ ام لا ، و بار دیگر مساله اینست که کتابت قاض الی قاض آخر اعتبار دارد یا نه که نوشتند معتبر نیست ، پس این مساله خیلی فرق میکند با مساله ی قبلی ، زیرا قاضی اول نمیخواهد به نوشته ی خودش عمل کند ، زیرا

1)یک موقع قاضی خودش انشاء حکم میکند به کتابت ، در این صورت به مامورش میتواند بگوید هر موقع من کتابت به حکم کردم حکم را اجرا کن.

2)یک موقع هم فقط قاضی اول میخواهد نامه بنویسد و اصلا انشاء لفظی هم نمیکند ، اصلا حکم را با نفس نامه به قاضی دیگر، انشاء می کند که آن قاضی دیگر، این نوشته را بگیرد و به آن حکم کند. اصلا موضوع کلام ما این است.

سؤال: قاضی دوم فقط اجراء می کند نه حکم

استاد: خیر، این که می گویند به قاضی آخر، می گویند دومی به استناد همین نوشته قاضی اول حکم کند، نه این که مأمور به اجرایش باشد. چون اگر این طور باشد دیگر قاضی بودن چه خصوصیتی دارد؟ و یک فرد معمولی هم می توانست اجراء کند.

سؤال: شهید ثانی لفظ انفاذ را آورده اند ( .....لا یجوز للثانی انفاذه)، یعنی حکم را کرده قاضی اول و قاضی دوم انفاذ کند فقط.

استاد: انفاذ با نفس حکم. یعنی قاضی دوم نفس حکمی را انفاذ کند نه این که اجراء کند فقط. یعنی با حکم خودش بر اساس این مکتوب قاضی اول، این حکم اولی را انفاذ کند. یعنی قاضی دوم با حکمش انفاذ کند نه فقط اجراء کتابت قاضی اول. اصلا خصوصیت ندارد در این جایی که فقط صرف مجری بودن، این که حتما شخص دوم، قاضی باشد. این مطلب یقینی است که انفاذ دومی یعنی بر اساس نوشته قاضی اول حکم کند نه اجراء صرف. یعنی حکم قاضی اول را سند قرار می دهد و حکم می کند. منظور و مقصود از انفاذ هم همین می باشد.

پس در نتیجه: موضوع کلام فقها این است که یک قاضی، انشاء می کند حکم را به نفس نامه قاضی دیگر. و خودش دیگر تلفظ هم نمی کند به این حکم ( حتی مشافهة) و وقتی به دست دومی رسید، او به استناد به این که قاضی اول انشاء حکم کرده است، حکم می کند، و خودش دیگر مقدمات حکم را فحص نمی کند. مقصود همین است. این یک صورت بود. ملازمه ای هم گفتیم بین این و آن اولی نیست چون آن یک خصوصیتی داشت و ربطی به این ندارد. در آن اولی چنین بود که می دانست حکم کرده و کتابت کرده و نوشته همین را دستور می دهد که اجرایش کنند. پس اجماع مشکل است.

اما نصوص: نصوص را هم عرض کردیم که در « خبر طلحه» و « موثقه سکونی»، « کتاب قاض الی قاض» دارد، نه این که خودش حکم را انشاء کرده به کتابت و خودش دستور دهد که عاملش اجراء کند. این موضوع نیست. موضوع این است که با نامه به قاضی دیگر حکم را انشاء کرده که آن دومی به استناد این بخواهد حکم کند، یعنی انفاذ کند آن حکم اولی را به حکم خودش، یعنی سند قرار دهد. شارع ممکن است این جا بگوید این با کتابت سند نمی شود برای قاضی دوم. بر خلاف آن جا که خود کسی که به کتابت انشاء کرده بود، خودش می خواست اجراء کند و به عامل می گوید اجراء کن. این مقایسه و ملازمه بین این دو در کلمات فقها مشکل است. لذا در آن بحث آداب القضاء و کیفیة القضاء و مجلس القضاء، تمام شرایط حکم آمده است و موضوع بحث در آن جا شرایط حکم است. و اصلا متعرض این که « یعتبر فی الحکم أن یکون باللفظ» در آن جا نشدند. معلوم می شود که این یک چیز واضحی است که می تواند بنویسد و بعد بر اساس حکم مکتوب خودش دستور به اجراء به عامل دهد.

سیره عقلا نیز بر همین است و ردعی از جانب شارع نسبت به این سیره نرسیده که هیچ، بلکه می توان شرایطی بر امضایش فراهم کرد. عرض کردیم در آن نامه ای که به یکی از بزرگواران گفتیم پیدا کرد و خواندیم، که حضرت فرمودند:

به مجرد اینکه نامه من به دست تو رسید فلان کار را بکن و اموال را ترک کن و به صاحبانش برگردان ((و الا لاضربن عنقک بسیفی)) و هرکس هم به سیف من گردنش زده شود جایی جز جهنم ندارد.

این حکم است و خود حضرت خودش این حکم را در نامه نوشته این شاهد بر اصل این است که حضرات فی الجمله به کتابت اکتفاء می کردند و انشاء می کردند. نفس همین که فقط حضرت در مقام قضاء فرمودند: که کتاب من به تو رسید این طور بکن و در نهج البلاغه نیز این نصوص زیاد است که حضرات به کتابت اکتفاء می کردند. در باب وقف نیز حضرات به کتابت اکتفاء می کردند خود نبی مکرم اسلام و بعضی از سلاطین نامه می نوشتند که مسائل مهمی بوده است. چه در مورد آن نامه هایی که خود حضرت نوشته اند این گونه نامه ها زیاد است و به فرمانداران می نوشته و دستور هم می داده است و معلوم است که اینها به کتابت فی الجمله عمل می کردند و این مقدار کافی است که برای اثبات اینکه انها به این سیره عقلاء عمل می کردند و ردع نمی کردند.

آنچه که حضرت امیر به فرمانداران می نویسد که اگر عمل نکنید گردن شما را می زنم از باب حکم است بنابرین هدف ما این است که اینگونه نامه ها به فرمانداران که جنبه دستوری دارد و در صورت تخلف وعده عقاب داده شده است از قبیل حکم می باشد یا در باب غیر حکم هم فراوان است این مقدار می تواند کافی باشد این موارد در باب حکم است و یویده در غیر باب حکم و ما دلیلی داشته باشیم که بخواهد ردع کند نفس انشاء حکم به کتابت جایز نیست، نه اینکه لایجیزکتاب قاض الی قاض که خصوصیت خاص خودش را دارد این از این جهت.

اما موضوع کلام ما الان که مساله دوم بود که کتاب قاض الی قاض باشد این روایت که عرض کردیم لایجیز کتاب قاض الی قاض اطلاق دارد و دو صورت را شامل می شود.

صورت اول همین است که تازه گفتیم به نفس این کتاب الی قاض اخر انشاء حکم می کند

صورت دوم اینکه انشاء حکم به لفظ می کند ثم یکتب الی قاض اخر که این صورت را هم شامل می شود، بنابرین این موثه به اطلاق دلالت بر عدم جواز هرد دو صورت می کند که کتابت هر دو صورت جایز نیست

آن اجازو البینات نیز معنایش این است که کان یکتبه، همان که بینه می آمد شهادت می داد که این نوشته، نوشته خود قاضی است بنی امیه حکم می کردند در حالی که حضرت امیرقبول نداشته. بلی خودش هم علم داشته باشد که کتابت خودش است کافی نیست چه برسد به اینکه بینه دو نفر بوده باشد.

و صورت دوم هم است و آن اینکه همان معنای اول که به نفس کتابت به قاضی دیگر انشاء حکم کند بدون تلفظ این یعنی چی؟ این واضح تر و روشن تر است و می چسبد به این روایت این است که انها می گفتند که اگر در زمانی که قاضی دارد می نویسد دو تا بینه باشد که او دارد می نویسد چنین حکمی نافذ است.

یعنی انشاء الحکم به نفس کتابه الی قاض اخر، که دارد می نویسد کافی است که دو تا بینه باشد و ببیند که او دارد می نویسد این کافی است. ولی وقتی که ما می گوییم معتبر نیست : یعنی مطلقا انشاء حکم بوسیله کتاب اعتبار ندارد چه بینه باشد که کتابت را ببیند یا اینکه بینه نباشد. دو تا تفسیر دارد این اجازو البینات که در جلسه بعد مفصلا پیرامون آن صحبت خواهیم کرد.