درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: المقاصة

تقسیمات تقاص و قسم محل بحث

بحث تقاص بحث مهمی است و احکام و فروع عدیده ای بر آن مترتب است و بسیار هم مبتلا به است، صوری را ما تصویر کردیم در این مساله و عرض کزدیم که: مالی را که در دست کسی است، آن مال یا عین است یا دین، و در هر صورت یا آن شخص آخذ اعتراف دارد و مُذعِن به این معناست که این مال، مالِ مرید تقاص است و این خود 2 صورت دارد:

1: بعد از اذعان و اعتراف، امتناع نمیکند و مال را میدهد به مجرد اینکه شخص تقاضا کند: در این صورت تقاص موضوعی ندارد و حتی اخذ به اجبار هم موضوعش منتفی میشود.

2: بعد از اذعان و اعتراف، امتناع میکند: این خود 2 صورت دارد:

الف)یا عین مال را میتواند شخص صاحب مال بدون محذور و فتنه ای بگیرد: این قسم هم از فرض مقاصّه خارج است، اگر بتواند عین آن مال را بگیرد!!!

ب)عین مال را نتواند بگیرد: در این صورت مساله ی تقاص پیش می آید، و همچنین آنجایی که از قبیل دیون باشد.

صاحب ریاض عبارتی دارد که کلاََ جمیع صور را در این موارد، مطلقا، حکم به جواز تقاص میکند و دعوای اجماع هم میکند یعنی تمام این صوری را که ذکر کردیم مطلقا حکم به جواز میکند،

عبارت صاحب ریاض[1]

«و لو فات احد الشروط المتقدمه، بان کانت دعواه عینا او دینا و الغریم منکرُُ لا حجة له علیه(غریم یعنی مدیون که مال غیر را گرفته و منکر اینست که این مال، مالِ این شخص باشد و لکن در انکارش هیچگونه حجتی ندارد و صرفاََََ انکار میکند) او مقرُُ(مقر است و اذعان دارد) غیر باذلِ(مال را نمیدهد و ممتنع از اداء است) او باذلُُ مماطلُُ(یا مال را میدهد لکن مماطله میکند یعنی هی امروز و فردا میکند و این شخص هم به مال نیاز دارد، و دین هم نبوده که وقت داشته باشد، این هم مثل صورت قبلی است که شخص انکار میکند) مع عدم امکان الانتزاع بالحاکم(و شخص نمیتواند به حاکم مراجعه کند یعنی طوری است که به حاکم دسترسی ندارد یا اینکه حاکم حکمِ بر خلاف داده یعنی او علم دارد که مقدمات حکمِ حاکم اشتباه است مثلا میداند بیّنه دروغ گفته یا اینکه شخص بیّنه خطا کرده و شهادت را عن خطاِِ داده)و حصل للغریم فی ید المدعی مال(در این فرض اگر از آن غریم و آخذ مال، مالی در دست مدعی و مرید تقاص باشد)کان له المقاصّه و اخذه ابداََ عن خقّه من غیر زیادة بلاخلاف اجده(پس تمام این صوری را که الان ذکر کردیم، عینا او دینا، منکرا او مذعنا، ایشان داخل کرده و در همه ی اینها ادعای اجماع کرده)فیما اذا لم یکن مالُ ودیعة او اذا لم یکن المال ودیعتاََ(دومی اصح است یعنی در غیر ودیعه یعنی زمانی است که شخص آخذ مال که مال را گرفته، بعدا مالی را به ودیعه نزد شخص مرید تقاص میگذارد،

پس آن مالی که از آخذ مال در نزد مرید تقاص واقع میشود 2 صورت دارد:1) تارة به صورت ودیعه در دست او واقع میشود، 2)و اخری به غیر ودیعه، در صورت اول صاحب ریاض میگوید اجماع نیست و اختلاف است بین فقهاء؛ که آیا در صورت ودیعه هم اگر مالی از آخذ مال نزد مرید تقاص بود، مرید تقاص میتواند بگیرد یا خیر؟اما در غیر صورت ودیعه اجماعی است) و به صرَّح جماعة بل یفهم الاجماع علیه من الغنیة و هو الحجة.

فقط خواستیم کلام صاحب ریاض را ذکر کرده باشیم در این مطلب با ادعای اجماع ایشان!!!

فرع:آنجایی که مال در دست آخذ، عین باشد

در آنجایی که آن مالی که در دست آخذ مال است عین باشد یعنی آن مالی را که آخذ گرفته از قبیل اعیان باشد مثلا اسب یا کتاب یا امطعه یا پارچه ای را گرفته، در اینجا اگر چنانچه شخص مرید تقاص بدون محذور بتواند بگیر عین را، همانطور که قبلا بیان کردیم میتواند برود بگیرد، محذور یعنی در مقابل گرفتن عین درگیری و نزاعی پیش بیاید یا فتنه و فسادی شود یا آبرویش برود، یا به قتل و جرح منجر شود، و انواع محاذیری که ما میدانیم شارع به وقوع این محاذیر راضی نیست، بدون این محاذیر اگر بتواند عین آن مالش را بگیرد، در این صورت از بحث تقاص خارج است و حتی نیاز به رجوع به حاکم هم نداشته باشد و بتواند بگیرد، میتواند عین مالش را بگیرد و کلامی نیست، و انّما الکلام در آنجایی است که این شخص اگر بخواهد عین مالش را بگیرد دچار محذور میشود و نمیتواند بگیرد یا اینکه از طریق حاکم هم نتواند بگیرد، مثلا فرض کنید حاکم جای دوردستی است و او دسترسی به حاکم ندارد، و یا اینکه رفت پیش حاکم و حاکم هم حکم کرده لکن این شخص میداند حاکم خطا و اشتباه کرده، در این صورت هم بحث تقاص است زیرا فرض اینست که از طریق حاکم نتوانست مالش را بگیرد ، چون در جایی که حاکم به یک بینه ای حکم کرده که این شخص صاحب مال علم دارد به خطای بینه، و علم دارد به تبانی این بینه که این بینه دروغ میگوید، و ما بعدا ذکر میکنیم که یکی از فروعی که هست اینست که در صورتی که حاکم حکم به خطا کند یا خطا نباشد ولی به گونه ای بر خلاف موازین قضاء باشد یا حتی به جور باشد، شخص مرید تقاص اگر علم داشته باشد که آن حکمِ حاکم خلاف واقع است و او علم دارد مال برای خودش است، در این صورت هم صدق میکند«لا یتمکن استنقاذ ماله بالرجوع الی الحاکم و حکم الحاکم» فرض اینست که حاکم بر خلاف حکم کرده و او نتوانسته مال خودش را بگیرد، این قسم هم داخل در بحث میشود،

ملاک جریان تقاص که فقط در 3 صورت است

در جایی که نمیتواند با رجوع به حاکم، مالش را بگیرد یا اینکه امکان رجوع به حاکم نیست، و اینکه خودش هم اگر بخواهد مالش را بگیر محاذیر دارد، در این صور نوبت به تقاص میرسد، پس مقاصه در آنجایی است که هیچیک از اینها ممکن نباشد، نه از طریق حاکم و نه از طریق غیر حاکم که برایش محذور است که خودش مالش را بگیرد، در همین فروض:

تارة: آن چیزی که در دست آخذ مال است عین است

اخری: از قبیل دیون است

الکلام الکلام، ملاک تقاص در هردو قسم جاری میشود!!!

ذکر ادله ی تقاص

ادله ی تقاص را عرض کردیم آیات است، البته صاحب جواهر به آیات در صورتی که آن مال در دست آخذ مال دین باشد تمسک کرده لکن ما عرض کردیم فرقی بین دین و عین نمیباشد و آیات اطلاق دارند مانند آیه ی : «فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل مااعتدی علیکم» که مطلق است و اختصاص به دیون ندارد که صاحب جواهر گفت، یعنی مال او است و او عین مالش را گرفته بلکه در صورت وجود عین اولی است تقاص از تقاص در دین!!!

آیه ی بعدی:«و الحرمات قصاص...» این آیه را هم تقریب کردیم و بیان کردیم و دفع دخل کردیم و نقض و ابرام در حول این آیات را گفتیم و دیگر اعاده نمیکنیم،

آیه ی بعدی: « ان عاقبتم، عاقبوا بمثل ما عوقبتم به»

تمام این آیات را ذکر کردیم همراه با وجه اینکه چطور این مقام را شامل میشود، و دیگر اعاده نمیکنیم#

سؤال: نا مفهوم

استاد: بین نصوص مقام تخالفی هست که ما آن را در طائفه ثانیه نصوص عرض خواهیم کرد.

در این جا که عین باشد، نصوصی بالخصوص دلالت دارد. که در دست شخص آخذ، از قبیل اعیان باشد.

مثل روایت صحیحه داود بن زربی که عرض کردیم: « قال قلت لأبی الحسن موسی (ع) إنّی أخالط السلطان فتکون عندی الجاریة فیأخذونها....» که حضرت فرمودند « خذ مثل ذلک و لا تزد علیه» که آنی که گرفته جاریه است که از اعیان است.

و یا در صحیحه علی بن سلیمان: « کتبت الیه رجل غصب مالا او جاریة ( که عرض کردیم باید غُصب بخوانیم. در «مصباح» و سایر جوامع لغوی دارد که: غَصَبتُهُ ماله، که دو مفعول می گیرد. که در این جا مفعول اولش حذف شده است. یعنی مالی از یک شخصی غصب شده است) ثمّ وقع عنده مال ( در نزد همین شخصی که مغصوب منه است و از او غصب شده، مالی از آن شخص آخذ و غاصب واقع شده است) بسبب ودیعة ( ودیعه گذاشته که گفتیم این تفصیلی هم که گفته اجماعی وجود ندارد، نص، کافی است.

در فضلکه کلام ریاض بود که این اجماع در مورد ودیعه نیست. ما نیازی به اجماع نداریم، چون نصوص در مورد ودیعه صریح است. مثل همین روایتی که الان خواندیم که آنی که در از آن آخذ ، در دست مغصوب الیه واقعه شده، به عنوان ودیعه واقع شده است) أو قرض مثل ما خانه أو غصبه ( خان و غصب فرقشان این است که غصب از اول غصب می کند و به زور می گیرد، ولی در خان، از اول به زور نمی گیرد بلکه به وجه مشروعی مثل امانت می گیرد ولی بعدا در مقام أداء، خیانت می کند) أیحل له حبسه علیه؟ فکتب (ع) : نعم، یحله ذلک ان کان بقدر حقّه...».

این روایات را هم که خواندیم. آن صورت را هم که دین باشد، عرض کردیم علاوه بر این که عبارت فقها را عرض کردیم. در صورت عین هم فقها کلامی داشتند که عرض کردیم و اعاده نمی کنیم. مثلا در جواهر در همان قسمت عین دارد که: « وإن كان الثاني فـ (من كانت دعواه عينا في يد انسان ) معترف بها أو معلوم حالها ( فله انتزاعها ) منه ( ولو قهرا ) بمساعدة ظالم أو بنفسه وإن استلزم ضررا بتمزيق ثوب أو كسر قفل أو نحو ذلك ( ما لم تثر فتنة ) بل وإن ثارت ما لم تصل إلى حد وجوب الكف عن الحق له لترتب تلف الأنفس والأموال وغيره من الفساد الذي يمكن دعوى العلم من مذاق الشرع بعدم جواز فعل ما يترتب عليه ذلك وإن كان مباحا في نفسه أو مستحبا بل أو واجبا وإن لم يكن الترتيب ترتيب سببية أو علية ، كما أشارعليه‌السلام إليه بقوله في بيع الوقف إنه ربما حصل من الاختلاف تلف الأنفس والأموال» (جواهر الکلام، ج 40 ص 387)

من کانت دعواه عینا فی ید انسان معترف بها أو معلوم حالها فله انتزاعها منه و لو قهرا بمساعدة ظالم أو بنفسه و ان استلزم ضررا بتمزیق ثوب أو كسر قفل أو نحو ذلك مما لم تثر فتنة ( و لو این که این ها یک ضررهایی داشته باشد که مثیر فتنه نباشد) و إن ثارت ما لم تصل إلى حد وجوب الكف عن الحق له لترتب تلف الأنفس والأموال وغيره من الفساد الذي يمكن دعوى العلم من مذاق الشرع بعدم جواز فعل ما يترتب عليه ذلك ( جایی که ما علم داشته باشیم که شارع به این محاذیر راضی نیست، آن جداست. ایشان تصریح کردند).

در کلام مسالک هم آمده و عبارتش را هم خواندیم. در مورد دین هم کلام فقها را خواندیم جداگانه. منتها در دین، ایشان دارد « وفاقا للاکثر» که تعبیر به اکثر دارد که می تواند در مورد دین، تقاص کند. در مستند چنین دارد: « و ان کان المطلوب دینا و لو أمکن الوصول الی الحق و الرفع الی الحاکم من غیر تأخیر و ضرر و کان مقرّا مماطلا أو جاهدا ... ( فرقی نمی گذارد بین مقرّ و جاهد) ففی جواز تقاصّه حینئذ و عدمه قولان (در کلام صاحب ریاض بود: اجماعی است. اما در این جا دارد: قولان. یک فرقی هست بین کلام صاحب ریاض و بین کلام صاحب مستند. جواهر هم اکثر دارد، مستند هم همینطور دارد ) الاول: الاکثر کما فی المسالک و الکفایة و عن الصیمری و ... و الشیخ و الشرایع و المسالک و الدروس و الخلاف. بل قیل: عامة المتأخرین. و الثانی ( که عدم جواز مقاصّه باشد) للنافع ( یعنی صاحب مختصر النافع). ما در این مورد اصلا نیاز به اجماع نداریم. مخالفتی که ایشان نقل می کنند در واقع اجماع صاحب ریاض را در حق غیر ودیعه زیر سؤال می برد که این اختلاف در غیر ودیعه را هم شامل می شود. ولی عمده، نصوص است که صریح است در جواز تقاص در جایی که از اعیان باشد. در مورد دیون هم همین طور است به اطلاقات، علاوه بر آیات. روایاتی را هم صاحب جواهر استناد کرده است. « قول النبی (ص): لیّ الواجد یحلّ عِرضه و عقوبته» (الوسائل 2/622). خوب این هم در صورتی که مماطله کند، فرقی ندارد هر کدامشان که امتناع کند و مماطله کند امروز و فردا ، ندهد، و این شخص، واجد هم باشد و معسر نباشد، یحل عرضه و عقوبته.

هم چنین روایتی که برای زوجه ابی سفیان که شکایت کرده نزد رسول الله (ص) که او ممسک هست و خرج ما را نمی دهد، که حضرت فرمودند: « خذی ما یکفیک و ولدک بالمعروف»، کأنّ این دلالت دارد بر این که این شخص ممسک از انفاق غصب کرده است. چون فقها فتوا داده اند که زوجه، مالک آن مقدار واجب از نفقه می شود. وقتی که آن زوجه، امتناع می کند و نمی دهد، به معنای غصب هست. فلذا رسل خدا (ص) فرمودند که خودت به اندازه مقداری که واجب النفقه هست که به قدر ما یکفی تو و فرزندت هست می توانی بگیری. این را هم صاحب جواهر استدلال کرده برای این که می شود از آن مال مغصوبه که در دست این مغصوب منه واقع شده، بدون اذن غاصب، به اندازه ای که مال خودش هست از او بگیرد.

خوب این روایت هم سندا و هم دلالة چندان صراحتی در مقام ما ندارد که صاحب جواهر استدلال کرده است. بلکه عمده نصوص صریحه ای است که ما قبلا آوردیم و بیان کردیم، مثل همین صحیحه علی بن سلیمان ( رجل غصب مالا او جاریة) که مال، اعم است از دیون و غیر دیون. و هم چنین صحیحه ابی العباس البقباق: « أن شهابا ما راه في رجل ذهب له بالف درهم واستودعه بعد ذلك ألف درهم قال أبو العباس فقلت له خذها مكان الألف التى أخذ منك فأبى شهاب قال: فدخل شهاب على أبي عبد اللّه عليه السلام فذكر له ذلك فقال أما انا فأحب أن تأخذ وتحلف‌« (الوسائل الباب 83 من أبواب ما يكتسب به الحديث: 2)

« انّ شهابا ما راه فی رجل ذهب له بألف درهم و استودعه بعد ذلک ألف درهم» این صحیحه دارد که: شهاب و ابی العباس بقباق که هر دو از اصحاب کبار و خاص امام صادق (ع) بودند، با هم یک مشاجره و ممارات و مباحثه ای کردند و شهاب گفت که شخصی مال مرا گرفته و بعدا از او مالی نزد من واقع شده، آیا می توانم بگیرم؟ بقباق گفت به اندازه خودت بگیر. شهاب خیلی مقدس و متدیّن و اهل رعایت و احتیاط بوده، گفت نمی توانم این مال را بگیرم. بعد، رسیدند خدمت امام(ع) و ایشان فرمودند می توانی بگیری. انّ شهابا ما راه فی رجل، یعنی شهاب مباحثه و مجادله کرده با بقباق ( ضمیر در استودعه به بقباق بر می گردد) فی رجل، در مورد رجلی که ذهب له بألف درهم، که آن رجل، هزار درهم از مال شهاب را گرفت. و استودعه بعد ذلک ألف درهم، یعنی بعد از این که گرفت، به اندازه همان هزار درهم نزد شهاب به ودیعه گذاشته است. قال ابو العباس فقلت له خذها مکان الألف التی أخذ منک. ابی العباس گفت همان هزار درهمی که نزدت ودیعه گذاشته بگیر. فأبى شهاب قال: فدخل شهاب على أبي عبد اللّه (ع) فذكر له ذلك. ماجرا را نزد امام عرض کرد. فقال (ع) أما انا فأحبّ أن تأخذ وتحلف. نظر من این است که دوست دارم بگیری و حتی حلف هم بخوری که این مال، مال خودت هست. چون در مقابل طلبت هست. این روایت دلالتش روشن است.

حسنه ابی بکر حضرمی هم همین طور: « قال: قلت له: رجل كان له على رجل مال فجحده إياه و ذهب به، ثم صار بعد ذلك للرجل الذي ذهب بماله مال قبله، أ يأخذه مكان ماله الذي ذهب به منه ذلك الرجل؟ قال: نعم، و لكن لهذا كلام، يقول: اللهم انى آخذ هذا المال مكان مالي الذي أخذه مني، و انى لم آخذ الذي أخذته خيانة و لا ظلما» ( الوسائل، ج 12، ص 204، حدیث 5 )

« قال قلت له رجل کان له علی رجل مالٌ فجهده ایّاه ( که صورت انکار دارد) و ذهب به، ثم صار بعد ذلک للرجل الذی ذهب بماله مالٌ قِبَلَه» این مالٌ اعم است از دین و عین.

این روایات زیاد است و معتبره جمیل و خبر اسحاق هم هست، که دلالت دارد که مستفیض هستند، این روایات صریح در جواز اخذ هستند، و بعضی از اینها در خصوص دین هستند، مثلا در معتبره جمیل: سألت أبا عبد الله عليه السلام، عن الرجل يكون له على الرجل الدين فيجحده فيظفر من ماله بقدر الذي جحده أيأخذه وإن لم يعلم الجاحد بذلك؟ قال: نعم.(جاحدی که انکار می کند خبر ندارد که مالی از او دارد، آیا بدون اطلاع او می تواند از دین، تقاص بگیرد، حضرت فرمود : بله، در مورد دین است و صریح است)

این نصوص صریح در جواز مقاصه می باشد و هم به صراحت و اطلاق مورد دین را نیز شامل می شود، همچنین مورد انکار یا اعتراف، هر دو در این نصوص تصریح شده است، هم جحود و هم اذعان.

اما روایات معارض؛ روایاتی است من جمله : ابن أخي الفضيل بن يسار قال: كنت عند أبي عبد الله عليه السلام ودخلت امرأة وكنت أقرب القوم إليها، فقالت لي: أسأله، فقلت: عما ذا؟ فقالت: ( آن زن گفت: من از حضرت سئوالی بکنم، چه سئوالی) إن ابني مات وترك مالا كان في يد أخي فأتلفه( مالی را پسرم دست برادرم داد، پسرم مرد، مالی برای من گذاشته و این در دست برادرم بود، این دایی، مال را گرفته و تلف کرده است) ، ثم أفاد مالا فأودعنيه ( بعد از آن، برادرم مالی را نزد من به ودیعه گذاشته)، فلي أن اخذ منه بقدر ما أتلف من شئ؟ ( آیا می توانم به اندازه مالی که برای پسرم بود، برداشته کنم) فأخبرته ( این خبر را نزد رسول الله بیان کردم) بذلك فقال: لا( نمی توانی بگیری) ، قال: رسول الله صلى الله عليه وآله: أد الأمانة إلى من ائتمنك ولا تخن من خانك (امانت را به دست صاحب ودیعه برگردان، اگر او خیانت کرد تو حق خیانت نداری)

صحیحه سليمان بن خالد قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل وقع لي عنده مال فكابرني عليه وحلف ( دادن مال را انکار کرد) ثم وقع له عندي مال آخذه « فاخذه » لمكان مالي الذي أخذه وأجحده وأحلف عليه كما صنع قال: ان خانك فلا تخنه ولا تدخل فيما عتبه عليه.( هلاکتی که او در آن داخل شده، تو در آن داخل نشو)

صحیحه معاویه : معاوية بن عمار، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قلت له: الرجل يكون لي عليه حق فيجحدنيه ثم يستودعني مالا ألي أن آخذ مالي عنده؟ قال: لا، هذه الخيانة.

مقتضی جمع بین نصوص: طائفه اولی، صریح در جواز است، طائفه ثانی، نهی دارد. صیغه نهی ظهور در حرمت دارد. مقتضی قاعده: اخذ به صریح (جواز) می کنیم، این نهی را حمل بر کراهت می کنیم.

محامل دیگری ذکر شده است که نیازی به آن محامل نیست، زیرا این جمع عرفی است و در مطلق مواردی که حمل می شود.، بعضیها بر صورت ودیعه حمل کردند که می گوییم این حرف درست نیست. نصوصی که صریح بر جواز دارد بعضی از آنهاهم در مورد ودیعه بوده است. مثل صحیحه سلیمان بن خالد، و بعض دیگر، که در ودیعه بوده است.

در مورد انکار هم همینطور: بعضی از روایات شامل انکار بوده است. انما الکلام این است که این نصوصی که دلالت بر نهی دارد، همه اینها در مورد انکار است، مثلا روایت اولی: ان ابنی مات و ترک مالا ....، که البته این روایت انکار ندارد ولی ضعیف است، اما روایت صحیحه سلیمان، انکار دارد، فکابرنی علیه و حلف، انکار کرده است. صحیحه معاویه بن عمار: فیجحدنیه، مرا انکار می کند در مورد مالی که از من گرفت.

این دو تا روایت که سندشان صحیح است در مورد انکار است، روایت اولی که ضعیف است انکار ندارد و مطلق است. پس باید اینطور حمل شود: در خصوص موردی که شخص آخذ انکار می کند و جاحد است، نصوص با هم تعارض دارند. این طائفه می گوید جایز نیست، طائفه اولی می گوید جایز است، این به ظهور دلالت دارد بر عدم جواز مقاصه، آنها صریح در جواز مقاصه است البته در صورت انکار. این جا حمل بر کراهت می شود.

سئوال: آیا این هذه الخیانة .....

جواب: خیانت دارای مراتب است اگر شخص توریه کند و برخلاف بگوید، این کارش حرام نیست ولی صدق خیانت می کند. این دلیل بر این نیست که هرجا صدق خیانت کرد حرام باشد. فوقش ظهور در خیانت دارد ولی صریح در حرمت نیست و این نوعی خیانت در امانت دارد.

ماحصل: در خصوص موردی که جحود دارد بین این روایت و آن روایات تعارض است، زیرا صریح در جواز دارد، و آنها ظهور در حرمة دارد، حمل بر کراهت می کنیم

مقتضی تحقیق، درآنجایی که جحود نکند، مقاصه جایز است و کراهتی ندارد. اما در جایی که جحود کند جایز است اما با کراهت.

عناوین فروعی که مترتب است:

اگر چنانچه شخص محق به حاکم شکایت کرد، این شخص حاکم به نفع آخذ حکم کرد، این حکمش چیست؟

آیا بین عین و حق، فرق است؟ جایی که عین باشد یا اینکه از قبیل حقوق باشد، یا از غیرجنس آن ماخوذ باشد، مثلا او پارچه گرفته، الان خودش اسب را ودیعه گذاشته، آیا این دو باید از جنس هم باشند.

آیا آنجایی که منفعت است یا دین است یا عین است یا حق است، اینجاها چطور است؟