درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: فروع المقاصه

کلام فقهاء در جواز و عدم جواز تقاص

در این مساله یک نکته ی بسیار مهم و مبتلابه ای وجود داشت، هم صاحب جواهر و هم صاحب عروة و هم محقق خراسانی تصریح کردند که مقتضای قاعده و ظاهر نصوص عدم اعتبار علم حاکم است، مرحوم صاحب جواهر هم البته بعد از اینکه از شهیدین و محقق اردبیلی نقل کرده، بعدش با نعم استدراک کرده که شهیدین و محقق اردبیلی، از کلمات اصحاب استظهار کردند اعتبار اذن و امر حاکم را، لکن بعد خودش(البته کلامش مردد است که سخن خودش است یا محقق اردبیلی) تایید کرده به اینکه فی غایة الصعوبة است زیرا که نصوص ظهور در عدم اعتبار دارند، اتفاقا صاحب جواهر استشهاد کرده به همان موثقه ی ابن وضاح چون گفته لفظ والی در آن روایت آمده و والی غیر حاکم شرعی است، زیرا که ولاة در عصر ائمه ع اصلا حاکم شرعی نبودند، پس معلوم میشود که حتی حاکم شرعی هم اگر اذن ندهد و حکم هم نکند، تقاص دائر مدار استحلاف و حلف غریم و مدین است، سیدّ یزدی هم این استدلال را کرده.

کلام صاحب جواهر[1]

«نعم، ذکر الشهیدان و غیرهما من غیر خلافِِ اَجِده فیه(یعنی مساله ی استحلاف غریم) ایضا( ایضا که گفته یعنی 2 مساله منعقد کرده، در صدر کلام که در استحلاف مدعی و حلف منکر اذن حاکم شرط است و بالعکس هم استحلاف مدعی شرط است و هم اذن حاکم، اینرا صاحب جواهر مساله ی جدایی گرفته بعد در مساله ی ما با نعم استدراک کرده بلا فاصله بعد از آن) بل فی مجمع البرهان نسبته الی الاصحاب انّه لا یستقل الغریم(شخص طلبکار که علم دارد مال او در دست شخصی است) بالیمین من دون اذن الحاکم و ان کان حقَّه،(بعد تعلیل کردند یعنی معلوم میشود آن کسانی که اجماع کردند، اجماعشان معلَّل است) لاّنه وظیفَته(تعلیل:زیرا احلاف وظیفه ی حاکم است) و ان کان اقامة الدلیل علیه ان لم یکن اجماع فی غایة الصعوبة(اگر اجماعی در اینجا نباشد، دلیل فی غایة الصعوبة است) بل لعلّه ظاهر الادلّة الآتیه(مقصود نصوص مقام است) خصوصاََ خبر الیهودی(ایشان تعبیر به خبر کرده ولی ما آنرا موثقه میدانیم و علتش را هم قبلا اشاره کردیم) المشتمل علی تحلیف الوالی المعلوم کونه لیس من اهل الحکومة المعلوم خلافه( یعنی ظاهر ادله خلاف اعتبار اذن حاکم است)

کلام مرحوم آخوند

مرحوم آخوند در کتاب بحوث القضاء[2] که اولین رساله ی ایشان است بعد از اینکه کلام صاحب جواهر را نقل کرده میگوید « و ما ذکره قدّس سرّه فی غایة الجودة و المتانت»

کلام سیّد یزدی[3]

(اول از کلام اصحاب استظهار کرده اعتبار اذن حاکم را، البته اینکه میگوییم از کلمات اصحاب استظهار کرده به قرینه ی ذیل کلام ایشان است چون از نصوص استظهار مخالفش را میکند)

«الظاهر اختصاص الحلف المسقِط للحقّ بما اذا کان باستحلاف الحاکم فی المرافعة و امّا اذا استحلفه المدعی من دون مرافعة فلا یکون کذلک و ان کانت الاخبار مطلقةََ والاحوط التعمیم(یعنی اینکه ولو اینکه حاکم هم اذن ندهد احوط اینست که استحلاف و حلف معتبر است، حال چرا گفته احوط؟ چون در مساله ی ما آن چیزی که موافق جانب احتیاط است منع تقاصّ است و آن چیزی که مخالف احتیاط است خود تقاص است زیرا که مال غیر است، البته در یکجا استدلال شده به اینکه این چون مخالفت با قاعدة دارد، یجب الاقتصار فی ما خالف القاعدة علی موضِع النص، این هم حرف بسیار درستی است یعنی اگر ما اینجا شک کردیم، تقاص چون مخالف قاعده است یجب الاقتصار فی ما خالف القاعدة علی المتیقّن من موضِع النص، آن چیزی که مخالف است جواز تقاص است که در منع تقاص از کلمات علماء استدلال شده که اذن حاکم شرط است در منع تقاص استدلال شده که اذن حاکم، شرط می باشد. آنی که مخالف مقتضای قاعده است، جواز تقاص است، و منع از تقاص می شود موافق قاعده. اما در غیر مفاد قاعده، باید اقتصار کرد به مورد متیقن، و متیقن از جواز تقاص، این است که اذن حاکم، شرط نمی باشد. مقتضای احتیاط هم عدم اذن حاکم می باشد، زیرا مقتضای احتیاط، این است که منع تقاص بشود مطلقا ( چه حاکم اذن بدهد چه ندهد). یعنی اگر بگوییم لا یعتبر اذن الحاکم فی منع التقاص، این حرف موافق احتیاط است. لذا سید گفته است « و الأحوط التعمیم». می گوید: الظاهر اختصاص الحلف المسقط للحق. این حلفی که مسقط حق است، که یعنی مسقط منع تقاص است، در جایی است که حاکم، استحلاف بدهد. بعد گفته که: اما اذا استحلفه المدعی من دون مرافعة، فلا یکون کذلک. یعنی منع، ثابت نیست. و ان کانت الاخبار مطلقة. اخبار، مطلق است و می گوید مطلقا منع ثابت است، چه حاکم اذن بدهد چه ندهد. و الاحوط التعمیم. تعمیم یعنی سواء أذن الحاکم ام لم یأذن، مطلقا ممنوع است. این می شود احتیاط. بل یستفاد من خبر عبدالله بن وضّاح المتقدم، عدم اعتبار کون الحلف عند حاکم الشرعی، لکونه عند الوالی. سرّ « لکونه عند الوالی» را صاحب جواهر گفته است. فرموده: المعلوم عدم کون الوالی بحاکم شرعی. می دانیم که قطعا والی در آن زمان، حاکم شرعی نبوده است، و جور بوده است.

این ها به عبدالله بن وضّاح تمسک کرده اند، ولی صاحب جواهر گفته است « و من الأدلّة» یعنی یکی از این ادله این است. ما هم عرض کردیم که صحیحه سلیمان بن خالد و موثقه ابن ابی یعفور، اطلاق دارد و دائر مدار حلف کرده است، سواء اذن الحاکم ام لا.

محصّل کلام: صاحب جواهر اجماعی که اول نقل کرده که تبرّع جایز نیست و شرط است، آن را مسأله جدایی قرار داده است. در خصوص استقلال الغریم گفته است که ایضا شهیدان هم چنین گفته اند: نعم... ( استدراک کرده است) ولی ایشان در جواهر در خود بحث تقاصّی که داریم عرض می کنیم، در این جا ظاهر کلام ایشان این است که اتفاق اصحاب بر استقلال غریم هست مطلقا.

سؤال: دو دلیل شد: یکی مقتضای قاعده که تعمیم است، یکی هم اطلاق نصوص است. آیا می شود قاعده «اقدام» را هم اضافه کرد؟ یعنی بگوییم خودش با استحلاف خودش را در ضرر انداخته است؟

استاد: خیر این حرف درست نیست، زیرا اقدام در جایی است که شخص علم دارد بر این که این کار بر علیه او می باشد، ولی در جایی مثل محل بحث ما که شخص رجاء این را داشته باشد که شاید بتواند تقاص کند، قاعده اقدام محلّی ندارد.

کلام صاحب جواهر در بحث ما نحن فیه: اول در صفحه 390 جواهر، یک مسأله ای مطرح می کند و آن این است که: اگر چنان چه این مرید تقاص، بینه داشته باشد... « و أمکن له الرجوع الی الحاکم، هل یجب علیه الرجوع أم لا»؟ در خود متن شرایع هست. بعد می گوید « فیه خلاف». بعد می گوید اظهر این است که نیاز نیست رجوع به حاکم کند.

اما در صفحه بعد این فرع را می آورد که: « اما لو لم تکن له بینة ( این مرید تقاص اگر بینه نداشته باشد) أو تعذّر الرجوع الی الحاکم» یعنی لو لم تکن بینة به قرینه « أو» که آورده، أعم است از این که ممکن باشد رجوع الی الحاکم، یا ممکن نباشد. عبارتش این است: « و لو لم تکن له بینة أو تعذّر الوصول الی الحاکم و وجد الغریم من جنس ماله اقتصّ مستقلا بالاستیفاء» ( التعلیقات علی شرایع الاسلام، ج 2، ص 354 )

« و لو لم تکن له بینة أو تعذّر الوصول الی الحاکم و وجد الغریم من جنس ماله اقتصّ مستقلا عن الحاکم ( یعنی لو لم تکن له البینة سواء تعذّر الوصول الی الحاکم أو أمکن الوصول الی الحاکم، مستقلا از حاکم می تواند قصاص کند. خوب همین که بینه نداشته باشد، اطلاق این کلام شامل صورت استحلاف هم می شود. یعنی می تواند قصاص کند. بعد در ادامه می فرماید: بله در ودیعه، در همین فرض ما نحن فیه، تردّد وجود دارد که بتواند قصاص کند یا خیر. أشبه کراهت است. بعد در ادامه می فرماید احتمال هم دارد که آن نصوصی که در این فرض، نهی از تقاص کردند، احتمال حمل ما دلّ علی النهی عن خیانة من خان علی ما لو إستحلفه. آن هایی که منع کردند در این فرض که بینه ندارد بخواهد تقاص کند، این منع حمل می شود بر آن صورتی که استحلاف داده است) « فإنّه لا یجوز حینئذ المقاصّة ( در همان فرض استقلّ عن الحاکم حرف می زند) کما أومع الیه فی خبر عبدالله وضّاح (چطور در آن جا در مقابل آن نفی خلاف شهیدین و اردبیلی به همین خبر تمسّک کرده است، در این جا هم به همین خبر تمسّک کرده است، در فرضی که مستقلا عن الغریم بخواهد تقاص کند، اگر استحلاف کند، نمی تواند. پس معلوم است که در این جا ایشان با قطع نظر از اذن حاکم، مفروض کلامش است، که اگر استحلاف کند، منع تقاص دارد) ایشان از صفحه 391 تا 394 نصوص را مطرح می کند و آخرش به خبر ابن وضّاع تمسک می کند.

در مجموع ، ظاهرو اطلاق کلام این است: همین که ایشان استحلاف بدهد ما می توانیم آن خبر مانع از تقاص را حمل کنیم بر صورتی که مستقل عن الحاکم اورا استحلاف کرده است، این کلام با آن کلام در آنجا ( اشکال فی غایة الصعوبة در نفی خلاف در اعتبار اذن حاکم) ملائمت دارد، به همین خبر ابن وضاح تمسک کرده است؛ از این جای کلام ایشان بر می آید کأن ایشان از کلمات اصحاب نتوانست این استظهار را قبول بکند، البته در اینجا نقل اجماع کرده است اینجا اجماع به قسمین کرده است.

لو لم تکن له بینه ٌاو تعذر الوصول الی الحاکم و وجد الغریم من جنس ماله اقتص مستقلا بالإستیفاء بلا خلاف ٍ فیه عندنا بل الاجماع بقسمیه علیه (بعد می گوید) لاطلاق الادله المزبورة و غیرها .

همان اطلاقی که در آنجا گفته بود خبر ابن وضاح را در نفی خلاف را رد کرده بود اینجا ادعای اجماع می کند بقسمیه، به جواز تقاص مستقلا عن الحاکم، آن وقت می آید بعد از این که اخبار را آورده است آن نصوص مانعه را بر صورت استحلاف حمل می کند.

در مجموع ما به این نتیجه رسیدیم که اگر اجماع ثابت شود، علی رأسنا و عیننا، تا به حال من ندیدم کسی تصریح به اجماع بکن،د مگر ایشان، از شهیدان و اردبیلی این را استظهار و نقل کرده باشد، و آن کلام، با این استظهاری که اینجا کرده است یک مقداری مغایرت دارد.

در مجموع در ریاض گفته است که شهرت است که اعتبار اذن حاکم باشد؛ حالا این تشوش شده جای بحث و تأمل دارد اگر نتوانیم اجماع را احراز بکنیم.

در مجموع تا به حال به این نتیجه رسیدند که اقوی عدم اعتبار اذن حاکم است ( با این که مقتضای احتیاط هم هست که مطلقا منع از تقاص بدون اذن حاکم ثابت باشد حتی بدون اذن حاکم انصراف داشته باشد، این منع ثابت است) پس مسئله ما این بود که منع تقاص عند استحلاف مرید تقاص و حلف المدین، این منع تقاص آیا مطلقا ثابت است یا آنجایی که این استحلاف حلف به اذن حاکم باشد؟ اگر ما بتوانیم اجماعی ثابت بکنیم برای اعبتار اذن حاکم، پس این منع تقاص مطلقا ثابت نیست، در صورتی ثابت است که اذن حاکم باشد به این استحلاف، اما اگر نتوانیم این اجماع را دراعتبار اذن حاکم ثابت کنیم نتیجه می شود: منع تقاص مطلقا و هذا هو اوفق به احتیاط. این مسئله خیلی مهمی است بعد از این که خودش بدون اذن حاکم استحلاف بدهد این ممنوع از تقاص بشود یا نمی شود اعتباری به این استحلاف نیست این خیلی مهم و مبتلا به هم است .

نکته دیگر که ما داشتیم در فرع سوم، که آیا تقاص باید از جنس مال مغصوب باشد ما به روایات آن تمسک کردیم به این که بله مجانست شرط است این مجانس بودن را صاحب جواهر هم شرط کرده اند.

کلام صاحب جواهر درجلد 40 این است صفحه 395 عبارت ایشان این است متن عربی نعم قد يقال بوجوب الاقتصار في المقاصة على الأخذ من جنس حقه مع الإمكان ومن غيره مع عدم الإمكان ، لعدم إطلاق في الأدلة (که یعنی مجانسه را نفی بکند) يوثق به على الجواز من غير الجنس مطلقا ، فيقتصر فيما خالف الأصل على المتيقن. (گفتیم مقتضای قاعده چیست: لا یجوز مال اامراً الا بطیب نفسه و لا یجوز تصرف غیر الا باذنه و ردواّ الامانه علی اهلها و حرمت خیانة فی امانة، ردوا ان الله یامرکم تودوا الامانة الی اهلها)این چند کبری که خدمت شما عرض کردم قاعده برای ما درست می کند الان می خواهد بگوید مال غیر را بتواند بگیرد اینجا به این قاعده هم ایشان تمسک کرده است کما فی ریاض دیروز از ریاض بری شما نقل کردم میل به عدم مناجسه دارد «فما في الرياض من الميل إلى عدم تعين ذلك عليه للإطلاق المزبور نصا وفتوى لا يخلو من نظر» این را اشکال کرده اند که ایشان اطلاق را قبول ندارد.

یک استدلالی بعضی از بزرگوارها به آیه کرده اند به نظرم استدلالشان هم درست است متن آیه فمن اعتدی فاعتدوا بمثل من اعتدی علیکم ، این آیه شریفه دوتا مطلب را دلالت دارد ،جواز اعتدی قبال اعتدی، یکی هم مثلیت اعتدی، هم فاعتدوا دارد، هم بمثل ماعتدا علیکم دارد، خوب در اینجا اگر کسی چنانچه کسی گوشت رو صبح از مدین جاهد در نزد او است در حالی که آن مدین ثوب از او گرفته است مثل ما اعتدی ، ثوب می شود. اینجا پس مقتضای تحقیق به نظر ما اعتبار مجانست است.

سوال : اینجا اجازه اخذ مال اصلا شرط نیست ممکن همان مجانس رو یک لحاظ دارد که می خواهد آن را داشته باشد .می گوید از غیر همجنس شما تقاص کنید می گویید مراعات حال او می شود

پاسخ :او غاصب است یوخذ غاصب به اشدّ احوال، این اجازه کجا شرط است .شارع برای غاصب هیچ اعتباری قائل نشده است وقتی می گوید یوخذ غاصب به اشدّ احوال یعنی به هیچ وجه مراعات حال او نباید بشود الان این که شما می گویید مراعات حال او می شود این خلاف شرع در مقاصه می باشد جاهد انکار هم کرده است .

موئید استاد:ارزش بیشتر باشد مثل ابریشم

در مورد تقاص ودیعه باشد، این آقا ودیعه گذاشته نزد او، کلام ما تا اینجا اعم بود از ودیعه ، اما اگر ودیعه باشد اینجا به شدت بین علما اختلاف شده است شهید ثانی در مسالک دارد: اختلف اصحاب فی جواز اختصاص من الودیعه و ذهب مصنف و قبله الشیخ فی الاستبصار و اکثر المتاخرین الی جواز علی کراهیة و ذهب شیخ فی النهایه و جماعة الی التحریم. محقق نراقی هم همین جور بحث رو خیلی مفصل اقوال و اختلاف رونقل کرده است ما عرض کردیم مقتضای جمع بین نصوص چون هم مصرح در جواز در ودیعه داریم هم ظهور در منع داردیم ، خوب مقتضای صناعة این است این منع حمل بر کراهت بکنیم منتها عرض کردیم یک خصوصیت دیگر هم شرط است که آن جهود چون در هر دو جهود آمده است.