درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: القواعد فی المقاصه

ذکر قواعدی در باب تقاص

در این مسائلی را که امام آنها را متعرض شده باید به قواعدی توجه داشته باشیم، بنده کلیاتش را عرض کردم که یکی از آن قواعد اینست که: «وجوب اقتصار فی ما خالف القاعدة علی موضع النص» و دیگری: بیع مالِ مدین یا غاصب آن زمانی که متوقف باشد تقاص بر آن بیع، علی القاعدة باید جائز باشد زیرا اطلاقات این نصوص(تقاص) اینجا را شامل میشود، اما زمانی که متوقف نباشد(تقاص بر بیع مال غاصب) یعنی بشود عین مال را از غاصب گرفت، تبعا اینجا متیقن از نصوص قاعده ی ما آنجایی است که یاخذ ماله، اما وقتی که بتواند تقاص را با گرفتن عین مال انجام دهد، بیع میشود تصرّف زائد بر تقاصّ، زیرا فرض اینست که تقاص متوقف بر این بیع نیست و عمومات «حرمة مال امریء الّا بطیبة من نفسه» یا «لا یجوز التصرف فی مال امریء مسلم الا باِذنه» یا «وجوب ردّ الامانات الی اهلّها» تمام اینها اینجا را شامل میشوند و مخصِّصی ندارند، زیرا فرض اینست که تقاص متوقف بر بیع نیست، متیقن دارد تقاص، «یجب الاقتصار فی ما خالف القاعدة(تقاص که خلاف قاعده است) علی المتیقن من موضع النص(جواز گرفتن عین مالش نه بیعش زمانی که میتواند عین مالش را بگیرد)»، بله اگر تقاص توقف داشته باشد بر بیع، عمومات نصوص تقاص اینجا را شامل میشود، زیرا که تقاصّ جائز است مطلقا به ایِّ طریقِِ امکن، لذا در این مساله ای که دیروز داشتیم معلوم میشود که امام در حقیقت بیع را گفتند جائز است در فرضی که بخواهد تقاصّ کند، این فقط آنجایی را شامل میشود که تقاصّ متوقف بر این بیع باشد نه آنجایی که متوقف نباشد،

در همین مساله ی ثانیه فرمود که: «وان لم یمکن الا ببیعه جائز بیعه(اینجا فرمایش ایشان صریح است، اگر ممکن نباشد تقاص الا به بیع، آنوقت جائز است) واخذ مقدار قیمة ماله و ردّ الزائد(زائد را باید برگزداند به صاحبش)»

عدم جواز التقاصّ من طریق السرقة

مساله ی دیگری که اینجا هست اینست: اینکه متیقن از مدلول این نصوص آنجایی است که «وقع من الغاصب او المدین مالُُ عند مرید التقاص»، اما آیا هل یجوز له اخذ مال مدین به دخول فی داره او جعل الید فی صندوقه و حانوطه او مخزنه؟میتواند دست در جیبش کند یا دست در کیسه اش کند یا از مغازه ی او یا به هر نحوی مثل سرقت از او مال را بگیرد؟

اینها از مدلول نصوص خلرج است، زیرا این موارد خارج از آن صورتی اند که «وقع مالُُ عنده»، تمام این موارد(جواز تقاصّ) در فرضی بود که وقع مال عنده، بیش از این را این نصوص اولا اطلاق ندارند و شامل نمیشوند و ظهور دارند در آنجایی که اخذ شده، و ثانیا علی فرض اینکه شک کنیم متیقن از مدلول این نصوص آنجایی است که وقع مال عنده باشد، یجب الاقتصار فی ما خالف القاعدة علی المتیقن من موضع النص المخالف للقواعد!!!

سوال: در فرض اینکه تقاص متوقف بر بیع مال غاصب باشد فرمودید جائز است بیع مالش، پس چرا در صورتی که تقاص متوقف بر گرفتن مال غاصب باشد ولو به سرقت جائز نمیدانید سرقت را؟

جواب:غصب و سرقت از منصرف نصوص جواز تقاص خارج است و اصلا آن نصوص از اول آنرا شامل نشده، یعنی تمام آن نصوص جواز تقاصّ آنجایی است که وقع مالُُ عنده، مالی از آن شخص غاصب نزد مرید تقاص باشد نه اینکه او برود اخذ کند به سرقت و حیله، این موارد از مفاد و ظاهر نصوص مقام ما خارج است، و اگر شک هم کنیم که شخص میتواند مالش را با سرقت بگیر، باز هم به متیقن از مخالف قاعده رجوع میکنیم که وقع مال عنده را فقط میتواند بگیرد مرید تقاص به خلاف بیع که اولا وقع مال عنده است و ثانیا یکی از مصادیقی که میتواند مالش را بگیرد بیع مال غاصب است!!!

تمام آنچرا که عرض کردیم مبنای این مسائلی است که داریم میخوانیم.

«لو کان المطلوب مثلیّاََ، و امکن له المقاصّه من ماله المثلی و غیره، فهل یجوز له اخذ غیر المثلی تقاصّا بقدر قیمة ماله او یجب الاخذ من المثلی، کذا لو امکن الاخذ من جنس ماله و من مثلی آخر بقدر قیمته مثلا: لو کان المطلوب حنطة(یعنی آنچیزی که شخص مدین از این شخص گرفته گندم بوده)، و امکنه اخذ حنطة منه بمقدار حنطته(گندم آن شخص نزد او هست و او میتواند از همین گندمش بگیرد) و اخذ مقدار من العدس(از آن مدین عدس هم نزد او است و میتواند از عدس هم بگیرد) بقدر قیمتها(چون نمیتواند به مثل آن گندم بگیرد زیرا عدس که گندم نیست پس باید به اندازه ی قیمتش بگیرد، یعنی از عدس بگیرد به اندازه قیمت همان گندم نه اینکه بفروشد. فهل یجب الإقتصار علی الحنطة؟ ( این یجب الاقتصار در واقع بر می گردد به همان وجوب الاقتصار فیما خالف القاعده علی المتیقن من موضع النّص) او جاز الأخذ من العدس، لا یبعد جواز التقاص مطلقا فیما اذا لم یلزم منه بیع مال الغاصب و أخذ القیمة ( اگر به بیع نبود و به عین باشد، در این جا جایز است) و مع لزومه و امکان التقاص بشیء لم یلزم منه ذلک ( اما اگر بیع لازم بیاید، ولی امکان تقاص به عین باشد، به گونه ای که از او، این بیع دیگر لازم نیاید) فالأحوط بل الأقوی الاقتصار علی ذلک ( أقوی این است که فتوا دهیم که ما اقتصار کنیم بر آن کیفیتی از تقاص که مستلزم بیع نباشد) بل الأحوط الاقتصار علی أخذ جنسه مع الإمکان بلا مشقّة و محذور

سؤال: هم ضمیر در « لزومه» و هم « ذلک» را به بیع زدید!

استاد: بله درست است. دو جور است: یا بیع لازم می آید یا بیع لازم نمی آید. تأمل کنید.

چند نکته در این جا هست: یکی این که اصلا تفصیل بین بیع و غیر بیع که ایشان گذاشتند، آیا وجهی دارد؟ به نظر ما وجهی ندارد، مگر در صورتی که به غیر بیع هم ممکن باشد. مراد ایشان در این جا هم همین است. لذا این اشکال فی البداهه شاید به ذهن برسد، ولی با توجه به مسأله سابق که « لم یمکن الا ببیعه» که گفته جایز است، این جا معلوم می شود که مقصود ایشان همین است، و صریح هم گفته است که می شود بدون بیع هم باشد، با بیع هم می شود باشد. در این جا اقتصار باید کند به غیر بیع. ما هم عرض کردیم. قاعده را هم گفتیم.

اما تفصیل بین جنس و غیر جنس: ایشان در این جا احتیاط کردند و احتیاطشان آیا وجوبی باشد یا خیر؟ ظاهرش احتیاط وجوبی است. چون فتوای به جواز به غیر جنس در صورت امکان اخذ به جنس، در این مسأله ندادند ایشان. لذا احتیاطی که مسبوق به فتوای به جواز نباشد، می شود احتیاط وجوبی. عرض کردیم نه تنها احتیاط وجوبی است، بلکه این لازم و واجب هم هست به همان تقریبی که عرض کردیم، چون این از قبیل اعتدا به مثل نیست در این فرض، چون گندمت را گرفته و از او در دستش هم عدس هست و هم گندم، و آن که عرف آن را اعتدا به مثل می داند، اخذ گندمش است. و هم چنین مکان ذاک در چنین فرضی است، نه در فرضی که فقط غیر جنس باشد و لا غیر. آن جایی که غیر مجانس باشد و لا غیر ( مجانس نباشد) آن جا عرفا هذا مکان ذاک، صادق است. بر خلاف جایی که از هر دو باشد. فلذا برخی از فقهای بزرگ تفصیل دادند بین صورت امکان اخذ از مجانس و عدم امکانه از مجانس. یعنی فقط غیر مجانس باشد. که در این جا عرف هذا مکان ذاک، حساب می کند. ولی در جایی که هر دو باشد، عرف ذهنش منصرف می شود از این عنوان هذا مکان ذاک، به مجانس. و هم چنین اعتدا به مثل هم صادق هست بر این.

اما در این جا که محقق سبزواری ( صاحب کفایه) مطلبی گفته که: بیع جایز نیست مطلقا، و در صورت امکان باید قبض مال از خود آن شیء بشود؛ صاحب جواهر از ایشان یک تعجّبی کرده و فرموده: « و من الغریب ما عن الکفایة: و یتخیر عند الأصحاب بالقیمة و بین بیعه و صرفه فی جنس الحق، و لا یجوز أن یتولی بیعه و یقبض ثمنه من دینه. مع انّ الذی عثرنا علیه من کلمات الاصحاب و المحکی منها کالمبسوط و القواعد و الدروس و الایضاع و غیرها جواز ذلک له بنفسه، بل عن الأوّل أنه الأقوی عندها» ( جواهر الکلام: ج 40، ص 394 و 395)

« و من الغریب ما عن الکفایة: ( که گفته است: ) و یتخیّر عند الاصحاب بالقیمة و بین بیعه و صرفه فی جنس الحق ( فی جنس الحق، یعنی در آنی که خودش مستحق است. آن را صرف کند در آن جهت. می تواند قیمتش را بگیرد و می تواند بفروشد و صرفش کند در آنی که مستحقّش است) و لا یجوز أن یتولی بیعه و یقبض ثمنه من دینه. مع انّ الذی عثرنا علیه من کلمات الاصحاب و المحکی منها کالمبسوط و القواعد و الدروس و الایضاع و غیرها جواز ذلک له بنفسه، بل عن الأوّل أنه الأقوی عندها» که بتواند خودش از قیمت همین مالی که فروخته برای تقاص بگیرد. کأنّ ایشان در این جا مسلّم گرفته که جایز است بیع در این فرض، و لیکن ظاهر کلام امام (ره) این است که اقوی این است که اقتصار کند بر همان غیر بیع.

سؤال: صاحب جواهر کلامش در فروش غیر جنس نیست؟

استاد: گفته است در غیر جنس مخیر است، لذا این جا به طریق اولی می شود. یعنی باید بگوییم غیر جنس بودن، خودش صواب هست که نتواند از آن تقاص کند، در جایی که جنس ممکن است....

سؤال: کلامش در این است که تقاصّش منحصر در غیر جنس است پس باید آن را بفروشد

استاد: خیر، منحصر نیست. نگفته است منحصر باشد. می فرماید: « و یتخیر عند الاصحاب بالقیمة» این یک فرض است. بالقیمة یعنی این که به اندازه قیمت آن جنس از این غیر جنس بگیرد. مثلا به قیمت گندم از عدس بگیرد.

ادامه سؤال: کلام در جایی است که جنس وجود ندارد از آن غیر جنس می گیرد

استاد: از کجا می گویید جنس نیست؟ « و بین بیعه و صرفه فی جنس الحق» بین این که این را بفروشد...

ادامه سؤال: پس این دو فرض چه فرقی کرد؟

استاد: در این جا دو صورت و فرض وجود دارد: یکی این که از مقدار خود این عدس بگیرد به اندازه قیمت حنطه. فرض دوم این است که این عدس را بفروشد و به مقدار سهم خودش از آن جنس، از قیمت عدس بگیرد.

ادامه سؤال: سوال : به اندازه سهم خودش باید بفروشد.

استاد : بله به اندازه سهم خودش بفروشد؛ ولذا گفته است: بیعهِ وصرفه فی جنس الحق، ظاهر این است که بفروشد و به همان اندازه سهم خودش بگیرد، ایشان می گوید: که اصحاب گفته اند در چنین جایی مخیر است .

سوال : بحث این است که چنین جنسی وجود ندارد ؟

استاد : دو حالت وجود دارد:یکی این که اصلا مجانس نباشد و فقط غیر جنس باشد ، یک حالت دیگر: این که مجانس و غیر مجانس باشد، ایشان بخواهد آن غیر جنس را، یا خود عین غیرجنس را به اندازه آن جنس بگیرد، یا اینکه غیر جنس را بفروشد.

سوال : غیرجنس را بفروشد صرف در جنس بکند غیرعقلایی است!

استاد : دلیل عقلایی زیاد می تواند داشته باشد چه بسا حنطه مشتری ندارد و عدس مشتری دارد. دعاوی عقلایی وجود دارد. علی ای حال اگر اون فرض اولی مراد باشد در آنجا اصحاب به جواز فتوا داده اند و قطعا جایز است ، چون فرض است که مجانس وجود ندارد آن وقت مردد می شود که این عین غیر مجانس را به اندازه همان قیمت مجانس بگیرد، یا نه، اساسا این غیر مجانس را بفروشد قیمتش رو بگیرد.

یکی فرض کلام امام، که فرمودند: یعنی هم حنطه است هم آن عدس، بخواهد از مقدار آن مجانس، از خود عدس بگیرد یا این که این عدس را بفروشد قیمت به اندازه همان حنطه ای که مجانس است بگیرد، در هر حال ایشان می گویند اصحاب گفته اند جواز ؛ ولی صاحب کفایه سبزواری اشکال کرده است (مع أنّ الذی عثرنا علیه من کلمات الاصحاب والمحکی ....جواز ذلک له بنفسه) تعجب که کفایه سبزواری گفته که اصحاب گفته اند: یتخیر ؛ و ایشان گفته اند: لایجوزأن یتولی بیعه و یبقض ثمنه من دینه؛ صاحب جواهر می گوید: با اینکه ما آنچه از کلمات اصحاب پیدا کردیم این گونه می گویند که می تواند بفروشد و از قیمتش بگیرد.

« بل عن الاول (که مبسوط باشد )أنّه الاقوی عندها » در نزد ما اقوی است. ظاهراً چون ایشان در کلام اصحاب جواز را مسلم گرفته پس این در جایی باید باشد که از جنس مجانس در نزد او نباشد و غیر مجانس باشد و مردد است که که از عین غیر مجانس، به اندازه قیمت آن مجانس بگیرد یا اینکه غیر متجانس را بفروشد. وگرنه اصحاب در آنجایی که مجانس و غیر مجانس باشد به نحو مسلم جواز نگرفته اند که بتواند بفروشد یا عین غیرمجانس را بگیرد.

خود صاحب جواهر در جای دیگر تصدیق کرده: که ما اشکال داریم که در غیر مجانس جایز نیست بگیرد (از نصوص مقام هم مجانس را استظهار کرده بود) پس معلوم می شود مراد صاحب جواهر آنجایی درست است که از مجانس در نزد این مورد تقاص نیست و فقط غیر متجانس نزد اوست. ولکن یدورالامر بین این که خود عین متجانس را به اندازه مجانس بگیرد یا غیر متجانس را بفروشد واز قیمتش معادل مجانس بگیرد .

سوال : اگر بتواند از قیمت غیر متجانس به اندازه قیمت مال اصلی خود بردارد دیگر حق بیع ندارد حق بیع مال فقط جایی است که متوقف بر بیع باشد مثلا فرض کنید گندم او را غصب کرده و او گوسفند در دست او است .

استاد : بعید است اینجا چنین چیزی نیست چون متیقن از آنجایی که یدور امر بین اخذ من ماله( خود آن مال مجانس الان از آن دارد) وبیعش؛ مثلا حنطه ازش گرفته است حنطه آن شخص در دست اوست، اینجا : هل یجوز له بیع الحنطه،عرض کردیم: خیر، زیرا متیقن این که از مال او بگیریم مال او حنطه است، اما بنا شد از غیر متجانس بگیرد (که از متیقن که ما گذشتیم که مال متجانس باشد) و مال غیر متجانس وقتی جایز شد دیگه اینجا متیقن غیر متیقن نمی شود درست کرد هردو متیقن هستند منتها تقاص به یکی از این دو متحقق می شود .

سوال :تقاص متوقف بر بیع نیست می تواند به اندازه قیمت گندم رو از عدس بردارد .

استاد: متوقف بر آن هم نیست، تقاص بر یکی از این دو متحقق می شود و هردو هم تصرف است در غیر مجانس آنجایی که می گفتیم متیقن، به خاطر این بود که مالی که از این شخص گرفته همان مال در دست این شخص مورد تقاص است، الان امر یدور بین این که این مال مجانس که عین اون مال رو گرفته؛ خود عین مال را بگیرد یا بفروشد، اینجا متیقن داریم، و متیقن این است که یاخذ من ماله، عین مال مجانس در دست او است عین مال را بگیرد، اما وقتی که از این تحدی کردیم غیر عین مجانس رو می خواهد بگیرد حالا این غیر مجانس خودش متیقن از مدلول نصوص که نیست حالا اینجا دو نحو از غیر متجانس می خواهد بگیرد یا از خودش بگیرد یا از قیمتش بگیرد .

سوال : این تصرف زائد است .

استاد : این را نمی توان گفت تصرف زائد هر دو تصرف سیان هستند ، یعنی این تقاص به هر کدام از این دو محقق می شود هم از عین غیر متجانس و هم از این؛ مگر اینکه بگوییم که من عین ماله، اعم است از مجانس و غیر مجانس؛ که چنین چیزی رو نگفتیم، در ظاهر نصوص گفتیم متیقن عن عین ماله،مال مجانس است البته در صورتی که مجانس نباشد، یعنی وقتی که هم مجانس و هم غیر مجانس باشد، وقتی قرار شد که فقط غیر مجانس باشد اینجا گفتیم داخل در تقاص می شود چون مال هم بر آن صدق می کند. یاخذ مالا مکان ماله، ظهور ابتدایی یقینی این است که از مال خودش بگیرد، اگر بخواهد بفروشد زائد بر این یاخذ است، فرمایش ایشان درست است.

سئوال: می خواهد بفروشد و حنطه بخرد؟

استاد: تصرف در مال آن شخص صادق است، یعنی اینجا یاخذ مال مدین بازاء آن مالی که ازش گرفته و از غیر مجانس است، این متیقن اخذ من ماله، از خود عین مال غاصب بگیرد.