درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: فروع فی المقاصة

بررسی جواز تقاص مع عدم علم مدین

در مساله ی 10 معلوم شد که علم شخص مرید تقاص شرط است هم در جواز تقاصّ و هم در طرح دعوا ؛ زیرا اگر علم نداشته باشد به اینکه آن مدین از او مال را گرفته اصلا طرح دعوی هم نمیتواند کند تا چه رسد که بخواهد تقاص کند، و اما علم مدیون چطور؟ امام میفرمایند که جواز تقاص مشکل است:«کما انّه مع جهل المدیون مشکلُُ(جواز تقاص مشکل است) ولو علم الدائن بل ممنوعُُ»(فتوی هم داده به عدم جواز تقاص در این فرض، پس وقتی اذن مدیون را شرط بدانیم در جواز تقاص نتیجه این میشود که شخص مرید تقاص برای تقاص باید نزد حاکم طرح دعوی کند تا حاکم حکم کند، چون خودش علم دارد که این علم برای جواز طرح دعوی کافی است، و باید حاکم حکم کند، نتیجه ی این مساله این میشود)

تقریب کلام امام ره فی عدم جواز تقاص مع عدم علم المدین و ما یرد علیه

وجه اشکال چیست؟ وجهِ اشکال اینست که در اینجا وقتی که مدین علم ندارد چطور تقاص جائز نباشد؟ برای اینکه شخص مرید تقاص در اینجا احتمال اداء میدهد، یا به عبارت دیگر عرض کنیم: اطلاقات ادله ی تقاص منصرفند از این صورت است( از صورتی که مدیون علم ندارد).

ظهور این ادله در جایی است که مدیون علم داشته باشد کما اینکه در معنای لغوی جحود(که در روایات آمده) انکار عن علمِِ اخذ شده، و آنجایی که مدین علم نداشته باشد و انکار کند، به این انکار جحود نمیگویند، یعنی شخص مدین علم داشته باشد به اینکه مالی را از مرید تقاص گرفته مع ذلک انکار کند، بر این کار لفظ جحود صدق میکند، پس بنابراین وقتی جحود آمد، علم هم می آید و در جایی که علم نداشته باشد مدین، ادله ی تقاص از این صورت منصرف است(یعنی جائز نیست تقاص برای مرید تقاص اگر مدین علم نداشته باشد) غایت تقریبش اینست!!!

لکن این اشکال وارد نمیباشد زیرا

اولا: هیچ فقیهی فتوی نداده که جحود مدین در جواز تقاص شرط است ، فقهاء صریح گفتند بلکه معقد اجماع است، گفتند: ولو اقرّ، خود مدین اقرار کند یا مماطله کند، اصل دِین را امتناع کند در هر صورت مورد اتفاق فقهاء است که تقاص جائز است، پس اجماع بر خلافش است

ثانیا: نصوص هم همینطور، اکثر نصوص خالی از لفظ جحود هستند یعنی اطلاق دارند، حال اینجا جحود میتواند آن اطلاقات را تقیید بزند؟خیر، زیرا فقط در کلام سائل فرض شده ، و حتی در یک روایت هم لفظ جحود در کلام امام ع نیامده، حتی در کلام امام ع جحود فرض هم نشده ، چه رسد به اینکه بگوییم در کلام امام ع آمده و دلالت بر تقیید دارد، پس بنابراین فوقش اینست که در سوال سائلین آمده، حال اثرش چیست؟ اثرش در همان فتوای به کراهت ظاهر میشود، زیرا عرض کردیم بین نصوصی که متضمن جحود هستند در سوال سائلی و در ودیعه 2 طائفه اند، یک طائفه تقاص را منع کردند و یک طائفه اثبات کردند و نتیجه حکم به کراهت شد، یعنی در فرضی که مدین جحود کند تقاص در اینجا مکروه میشود، در اینجا باید بگوییم: آنجایی مکروه است که با علم به اینکه شخص میداند اخذ کرده و جحود میکند مکروه است اما اگر علم نداشته باشد مکروه نیست، این چنین فتوایی میشود داد؟ خیر، به طریق اولی آنجایی که علم نداشته باشد مکروه میشود(لاز مه ی سخن امام این میشود که در آنجایی که شخص مدین اگر ودیعه داد مال را به مرید تقاص و جحود هم کرد در حالی که علم دارد به بدهکار بودنش مکروه است تقاص ولی اگر علم به بدهکاریش نداشت مکروه نیست، و هذا باطل زیرا به طریق اولی مع عدم علم مکروه است) پس بنابر معنای لغوی جحود حتی به کراهت هم نمیشود فتوی داد زیرا آنجایی که علم دارد نگرفته(مال مرید تقاص را) و انکار کند، اینجا اگر تقاص مکروه باشد، آنجایی که علم ندارد که گرفته یا نه جحود کند به طریق اولی باید مکروه باشد پس ما معنای لغوی را نمیتوانیم اخذ کنیم، پس اصل جحود در اینجا میتواند معتبر باشد یعنی اصل جحود و انکار یعنی اگر بخواهیم جحود را اخذ کنیم به معنای همان انکار باید اخذ کنیم، نه به آن معنایی که در لغت اخذ شده زیرا در اینصورت خلاف ضرورت پیش میاید که قابل التزام نیست، پس بنابراین اصل اشتراط جحود ثابت نیست زیرا دلیلی نداریم، و مهم اینست که شخص مرید تقاص علم داشته باشد که مدین مال او را گرفته، چه شخص مدین علم داشته باشد یا نه، و جه جحود و انکار کند یا نکند، اطلاقات جواز تقاص در اینجا محکَّم است و نیازی به رفع حکم به حاکم هم نیست.

مساله ی یازدهم:

«لا یجوز التقاص من المال المشترک بین المدیون و غیره الا باِذن شریکه(مساله اینست که اگر چنانچه شخص مرید تقاص بخواهد از آن مالی که از مدین در دستش واقع شد تقاص کند، در حالی که شخص مدین در این مال شریک دارد یعنی هم مال مدین است و هم مال غیرش، آیا در اینصورت تقاص جائز است؟

علی القاعده در اینجا تقاص جائز نیست به خاطر اینکه با این تقاص ضرر به شرکاء میرسد و این تقاص تصرف در مال شرکاء است، چرا تصرف در مال شرکاء است؟ زیرا در شرکت علی الاشاعه ملکیّت مشاع است یعنی در هر جزئی از این مال شریک هستند و شراکت در آن حاصل است، شراکت بین مدین و مرید تقاص و باقی شرکاء، و شرکاء در آحاد اجزاء این مال ملکیت دارند و شریکند، و نمیشود در مال غیر تصرف کرد، و ادله لا ضرر هم اینجا را شامل نمیشود، زیرا ادله ی لا ضرر نمیگوید شما برای دفع ضرر از خود به دیگران ضرر برسان، بله در تقاص، ضرر اخذ شده ولی اضرار به آن مدین نه اضرار به غیرش که شرکاء باشند ولی مرحوم نراقی گفته تقاص جائز است،

عبارت مرحوم نراقی:«یجوز التقاص من مال الغریم المشترک بینه و بین غیره و علیه اداءُ مالِ الغیر و ایصاله الیه (میتواند تقاص کند از این مالی که مشترک است بین مدین و بین سائر شرکاء و وقتی که تقاص کرد و اندازه ی سهم خودش را گرفت آنوقت بر همین شخص مرید تقاص واجب است اضافه ی مال را برساند به دست سائر شرکاء چون مالِ غیر را گرفته و علی الید ما اخذت حتی تودّی اینجا را شامل میشود و باید آن مال را اداء کند، حال چرا جائز است؟) للعمومات(مقصود ایشان از عمومات همین عمومات باب تقاص است که یعنی مطلقا دلالت بر جواز تقاص دارد چه مدین در این مال شریک داشته باشد یا نه) و ادلّة نفی الضرر( و همچنین اطلاقات ادله ی نفی ضرر چون اگر ما بگوییم بر این شخص مرید تقاص، تقاص جائز نیست، این ضرر بر او میشود یعنی حکم حرمة التقاص فی هذه الصورة ضررُُ علی مرید التقاصّ زیرا ممنوع است در این صورت مرید تقاص مال خودش را که میداند در این مال مدین است بگیرد و این ضرر است، بعد ایشان میگوید درست است وقتی مرید تقاص، تقاص کرد ضرر بر شرکاء وارد میشود لکن از کجا معلوم حرمت مال شریک از مال مرید تقاص بیشتر باشد؟ خوب این که مال دیگری را که غصب نکرده، بلکه مال دیگری در مالش هست، لذا آن مال و این مال، هر دو حرمت دارند. این غایت استدلالش است) و لانّ حرمة مال الشریک لیس بأزید من حرمة الزائد عن الحق من الغریم؛ یعنی حرمت مال الغریم الزائد عن مقدار حق المدین. یعنی آن مالی که بیش از حق مدین است. چون مدین، ممکن است که مالی بیشتر از مقداری که اخذ از شخص کرده است، این غریم داشته باشد، و این طلب غریم، بعضی از مال مدین باشد. ایشان می گوید آن مقدار زائد بر مال غریم که مربوط به مال شرکاء است، حرمت آن از حرمت مال این شخص غریم بیشتر نیست. مقصود ایشان همین است. لیس بأزید من حرمة الزائد عن الحق؛ یعنی: حرمة المال الزائد الحق المدین. آن جایی فرض کرده که آن حق و سهم و مال مدین، بیش از مقداری است که از غریم گرفته. نتیجه این می شود که آن مقداری که بیش از حق خود این غریم باشد، مختص به شرکاء است و حرمت مال شریک هم بیشتر از مال غریم نیست. یعنی هر دو احترام و حرمت دارند و نمی توان به خاطر حرمت مال شرکاء، حرمت مال غریم را از بین ببریم.

مرحوم صاحب عروة، رد کرده است و گفته است: « لا یحکم ما فیه و ما فی تعلیله»؛ یعنی: این مبنای ایشان محل اشکال است و آن دلیلشان هم محل اشکال است. امام (ره) هم از ایشان تبعیت کرده است.

سرّش هم این است که اطلاقات، منصرف است از این فرضی که بخواهد تصرّف در مال غیری کند که آن غیر (شریک)، هیچ دخلی در تصرف این مال غریم ندارد. نصوص می گوید تقاص کن از مال خود شخص غاصب، ولی مال غیر در این مال است. که نصوص این جا را شامل نمی شود. هذا اولا.

ثانیا: مخالف با عمومات حرمت تصرف مال بغیر اذنه، می باشد. دست برداشته ایم از این عمومات در خصوص غاصب، به دلیل ادله تقاص. علاوه بر این که بر خلاف قاعده چون هست، باید اقتصار کرد بر موضع متیقن از مدلول این نصوص، و دلیل لاضرر هم که عرض کردیم، هیچ وقت مدلولش این نیست که بگوید حکمی را که ضرری هست از تو دفع کردیم و مشروع نیست در حقّ تو، « و لو این که موجب ضرر به غیر باشد»! دلیل لاضرر این را نمی گوید. بلکه می گوید فقط ضرری را که متوجّه خود تو می باشد را رفع کردیم. در مقام امتنان است. لسان ادله لاضرر و نفع حرج و ... لسان امتنان است و نمی خواهد بگوید و لو این که به ایراد ضرر به غیر باشد! که این صورت با لسان و مقتضای مدلول و سیاق این نصوص، مخالفت دارد که در مقام امتنان می باشند.

سؤال: اگر تصرف کند این فرد غریم، می شود غاصب؟

استاد: بله، بعد از این که مال از شخص مدین به دست غریم افتاده که این مال در واقع شریک دارد، الان مال آن شریک هم در دست شخص غریم هست؛ که باید مال آن شریک را رد کند، آن وقت اگر در این مال مشترک، تصرف کند، نفس این تصرف ضمان آور است. فرض کنید که شیء قیمی باشد مثل اسب که قابل توزیع و تقسیم افراضی نیست. مثلا فرض کنید صد مَن گندم از مدین در دست غریم هست و شریک هم داشته باشد و غریم بخواهد به نحو افراض، سهم خودش را بگیرد و به سهم شرکاء کاری نداشته باشد، برخی گفته اند جایز است در چنین جایی ( یجوز للشریک قسمة الإفراض) ولی در آن جایی که قابلیت قسمت و افراض را ندارد و باید کلّ مال فروخته شود تا از قیمتش گرفته شود، در آن جا قطعا موجب ضرر شرکاء می شود.

اما مورد افراض: باید در بحث قسمت مشخص شود. اگر در آن جا گفتیم که قسمة الافراض یجوز للشریک بلااذن الحاکم، و رجوع به حاکم را لازم ندانستیم، تصرفش جایز است. که اختلافی است و برخی گفته اند باید رجوع به حاکم کنند چون تصرف در مال سایر شرکاء است و باید به اذن حاکم باشد. اما برخی گفته اند که در جایی که قسمت افراض است، چون او سهم خودش را می گیرد، زیرا کسر مشاعش معلوم است چقدر است، تصرفش صحیح است. و سایر شرکاء خود به خود ملکیتشان منحصر می شود در غیر سهمی که غریم اخذ کرده. خوب اگر گفتیم جایز است، ضرری هم که وارد نمی کند و سهم خودش را می گیرد و باقی را رد می کند. اما اگر گفتیم حتی قسمت افراض هم جایز نیست بلا اذن حاکم، چون تصرف محسوب می شود و اجازه ای ندارد، نمی شود تصرف. مگر این که در همین جا، او نتواند به حاکم رجوع کند و متوقف باشد بر تصرف، که در این جا قطعا می تواند تصرف کند. چون وجدانا، ضرری که بر شرکاء وارد نیست و همه اجزاء گندم هم با هم مساوی می باشند، و رجوع به حاکم هم ممکن نیست و استیذان از شرکاء هم ممکن نیست، مثلا در بلاد دوری باشند، و استنقاذ حق او هم متوقف بر تصرف باشد. اما در جایی که استیذان یا رجوع به حاکم، ممکن باشد، اگر او بدون رجوع به حاکم و استیذان بخواهد تصرف کند، عمومات تصرف فی مال الغیر، او را منع می کند. اما عمومات لاضرر، خیر.

اشکال: می توان گفت ادله نفی ضرر در این جا اگر به کار رود، جواز تقاص را اثبات می کند، در حالی که ادله لاضرر، فقط احکام ضرری را نفی می کند؛ و برای تشریع نیست ادله لاضرر.

استاد: خیر؛ لاضرر می گوید منع تقاص، ضرری است. لاضرر و لاضرار، لم یکتب الله تعالی فی دفتر تشریعه حکما ضرریا فی الاسلام. الان بگویید حرمة التقاص علی هذا الغریم، خود نفس این منع تقاص، حکم ضرری است و خود این نفی شده است. لسان لاضرر، نفی است و نفی می کند هر حکم ضرری را، و الان این حرمت تقاص و منع تقاص، برای غریم، ضرری است و بخواهیم با این قاعده لاضرر، این نفی شده است. که عرض کردیم لاضرر چنین ظهوری ندارد، چون در مقام امتنان است و جایی که دفع ضرر است از شخص، موجب ایراد ضرر به شخص دیگری باشد، ادله لاضرر شامل چنین موردی نمی شود و از اینجا منصرف است.

سئوال: در فرضی که می گوید افراض ممکن است و تقاص جایز باشد، باید به شریک خبر بدهد؟

جواب: درفرضی فقط گفتیم استنقاذ مال و تقاص، متوقف باشد بر این قسمة افراض، یعنی اذن و استیذان هم ممکن نباشد، یعنی اصلاً اطلاع ندارد که شرکا چه کسانی هستند ، اصلاً پیدا کردنشان برایش مشکل باشد، اصلاً در یک بلاد دور که او امکان سفر به آنجا را ندارد ، یا این که به هر نحوی هست می داند که اینها اشخاصی هستند که افراد کریم و افراد بزرگواری نیستند ، افراد لئیمی هستند، که اگر شرکا بفهمند این حق مسلم او را هم به او اجازه نمی دهند ، این چنین حالی را برایش فرض کنید که غیر ممکن است دراین صورت، استیذان برایش ممکن نیست رجوع به حاکم، هم برایش ممکن نیست؛ در اینجا قدر متیقن جایز است ، چون استنقاذ حق است و فرض این است که ضرر هم نیست، چون فرض کردیم آن متاعی که قسمت افراض آن، موجب ضرر به آن شرکا نباشد، مالی است مثلا گندم فرض کنید سهم او از این مال یک سوم است یا از صد کیلو بیست کیلو است بیست کیلو را می گیرد بقیه رو تحت الحفظ نگه می دارد تحویل آنها می دهد در اینجا ضرری بر آنها وارد نمی شود، مشکل این است که تصرف در مال غیر، بلا اذن اوست، چون تمام اجزاء ملکیت مشاع است، یعنی تصرف در مال غیر بکند این است که اینجا هم فرض هست که استیذان ممکن نیست و رجوع به حاکم هم امکان ندارد فلذا در این فرض می توان گفت جایز است .

سوال : می توانیم بگوییم که بعد از تقاص لازم است که اطلاع بدهد که تقاص کردم چون بعد از این که بیاید ببیند قسم او کم شده فکر می کنند از همه کم شده است مثل اینکه مال را دزد برده پس از همه کم شده است .

استاد : خوب این فروع است ربطی به اصل ندارد اطلاع بدهد یا اطلاع ندهد.

سوال : اگر اطلاع ندهد از شرکا کم می شود می گویند این بیست کیلو از همه کم شده است.

استاد : نه دیگه طبعاً این اطلاع دادن برای اینکه ایراد ضرر به غیر نکند، لازم است. این اصلاً به این مسئله ربط ندارد. اصل کلام در اصل این تقاص هست که جایز است.

( فإذا اقتصّ من المال المشاع ، صار شریکاً لذلک الشریک إن کان المال بقدر حقّه أو أنقص منه ،) اگر چنانچه اقتصاص کرد یعنی از مال خودش گرفت سهم خودش رو گرفته است به اصطلاح ایشان، با بقیه شریک می شود، زیرا فرض این است ملکیت در تمام اجزاء می آید ، حالا تقاص گرفته که گرفته است ، تقاص کرده گرفته است فرض این است که اندازه مال آن شخص مدین است یعنی با قطع نظر از این سهم غریم، شخص مدین شریک بود با دیگر شرکا، این مدین یک سهمی داشته است اگر سهم او به اندازه سهم غریم باشد، سهم آن مدین ، سهم خودش رو گرفته، الان به جای آن مدین، این شریک شده است با بقیه شرکا الان در غیر افراض را شما بگویید.

سوال : استیذان نیاز نیست، زیرا هیچ ضرری به آنها وارد نمی شود خودش هم شریک می شود چون دیگر تصرف در مال غیر دیگر نمی شود و هیچ ضرری به شرکا وارد نمی شود استیذان هم لازم نیست .

استاد: این در فرضی است که آن ادله لا ضرر فقط مخصوص آنجایی است که فقط به غیر ضرر وارد شود در آنجایی که آخذ سهم ها را بفروشد و اندازه قیمت خودش رو بگیرد، آن موقع ضرر واقع می شود، همیشه ادله لا ضرر جایی را شامل می شود که ضرر محقق شود ، ادلّه اینجا را شامل نمی شود زیرا شریک با مدیون می شود (مع المدیون و شریکه ، فهل یجوز له أخذ حقّه و إفراضه بغیر إذن المدیون ؟ الظاهر جوازه مع رضا الشریک . ) اینجا می خواهد بگوید رضایت مدین شرط نیست ، برای تقاص مدین لازم است که بدون اذن او بگیرد، اگر او راضی بود خودش می داد. فرض این است که جهود کرده است و ممتنع نمی دهد( در فرض جواز تقاص است) پس اذن و رضایت مدین، اینجا هیچ اعتباری ندارد، آن که اعتبار دارد رضایت شریک است پس با رضای او می تواند افراض بکند. حالا چنانچه آنها رضایت ندهند ، در همام باب افراض کتاب شرکه ما نوشتیم که در همان جا هم اگر چنانچه او رضایت ندهد ، باید رجوع به حاکم بکند اگر رجوع به حاکم هم ممکن نباشد یجوز له چون آنجا دیگر علیه خودش ضرری می شود ، اگر به آن اجازه ندهیم ضرری می شود (البته در فرضی است که با افراض به آنها هم ضرری وارد نشود ).

و امّا این که تقاص معامله قهری می شود بعضی گفته اند این حرف نادرستی است زیرا القیود تابع القصود اگر او قصد معامله کرده است مثلا افراض می کند می گوید من این سهم خودم را می گیرم در مقابل این اجزاء در مقابل آن اجزائی که از من در سهم این افراد است ، چون در مال شرکت سهم همه افراد در تمام اجزاء مال صاری است اگر کل مال را شما فرض کنید صد من گندم در دانه دانه این حبه گندم ملکیت هم این شخص غریم است که الان تقاص افراض کرده است، و هم ملکیت آنها است، هردو مالک هستند، آن وقت در همان جا، در بحث قسمت افراض، گفتن لا محاله بحث بر می گردد به معامله قهری؛ یعنی آن أجزایی که ملک من است، در جزء جزء این گندم، من این را مقابله می کنم با اجزایی که از تو در این ملک است، به همین افراضی که کردم، خود به خود مقابله این جزء ملک شخص افراض کننده با ملک آن جزء مملوک شخص طرف مقابل است این با آن مقابله می شود. یعنی من آن اجزائی از این مالی بیست کیلویی که افراض کردم آن جزئی از مال که مال تو است در این بیست کیلو است گرفتم در مقابل آن اجزائی که در ملک من است در آن هشتاد کیلو دیگه است ، به شما فروختم، مقابله می شود. پس آن صد به من بیست من و هشتاد من جدا شد هم در آن هشتاد من ملک این شخص افراض کننده است هم دراین بیست من ملک آن طرف مقابل است می گوید من آن جزئی که در آن از ملک من در آن نحو مشاء در آن هشتاد کیلو شرکا است ،آن را با آن جزئی که از آنها در این بیست کیلو است با همدیگر مقابله کردم نتیجه این می شود تمام اجزاء این بیست کیلو مال من می شود و تمام اجزاء هشتاد کیلو مال طرف مقابل می شود. این چنین تفسیر و توجیهی در اینجا شده است و گفته شده اینجا معامله قهری است ،لکن اشکالش این است که العقود تابعة للقصود؛ شرکا که قصد معامله را نکرده اند چه معامله ای است که آن طرف مقابله نکرده است .

سوال : اگر راضی باشند.

استاد : خیر. اگر خبرنداشته باشند، اگر راضی باشند معنایش به معامله قهری بر می گردد، کاملاً درست است، امّا اگر اجازه ندهند یا اصلاً خبر نداشته باشند آنجا دیگه این معامله قهری نیست فقط بر می گردیم به ادلّه تقاص که اطلاقات تقاص ، درچنین جایی که به شخص شریک ضرر وارد نمی شود وقبلاً از مال این مدین است فرض این است که مدین شریک آنها بوده است ، از این مال مدین می تواند تقاص بکند اطلاق ادلّه تقاص اینجا را می گیرد، البته نه از باب ادلّه قهریه، چرا ؟ چون اینجا موجب ضرر به غیر نمی شود ، این را باید تأمل کرد که آیا ادلّه حرمت تصرف در مال غیر اینجا را شامل می شود یا خیر ؟