درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: فروع فی المقاصة

وقوع المقابلة القهریة و عدم وقوعها فی تقاص المال المشترک

در این مساله ی تقاص یک نکته ای وجود دارد که باید توضیح داده شود، و اولا اینکه یک بحث در اصل جواز تقاص است در صورت عدم رضا، که تقاص مطلقا جائز نیست یا اینکه در بعضی از صور میشود قائل به جواز تقاص شد، و ثانیا علی فرض اینکه شرکاء رضایت دادند به تقاص،

1)در اینجا مقابله ی قهری واقع میشود یا اصلا مقابله ای در بین نیست و فقط تقاص است؟ یعنی از اطلاقات تقاص استفاده میکنیم که سهم خودش را بگیرد، قبلا که شریک نبوده، الان هم سهم خودش را گرفته، به افراض هم تقسیم کرده یعنی جایی است که آن متاع و مال قابلیت تقسیم به افراض را داشته باشد، مثلا 100 من گندم از یک جنس، این شخص مرید تقاص 20 مَن را برای خودش میگیرد و بقیه مربوط به شرکاء میشود که با هم شریکند، و نیازی نیست که حتما مقابله واقع شود، قبلا که شریک نبوده و الان هم شریک نیست، این یک وجه است،

2)یا اینکه بگویی در اینجا مقابله ی قهری واقع میشود زیرا فرض اینست که این شرکت بین مدین و بین بقیه ی شرکاء وجود داشت، این مال کلاً مالی است که مشترک بود بین مدین و بین سائر شرکاء، پس شرکت واقع شده بود، الان که مال مشترک دست مرید تقاص افتاد(البته در صورتی که سهم مدین به مقدار مالی باشد که شخص مدین از مرید تقاص گرفته بود)، شرکت میشود بین شخص مرید تقاص و بین سائر شرکاء، و مدین از شراکت خارج میشود با تقاص، زیرا فرض اینست که شارع اذن داد برای تقاص، پس سلطه و مالکیت و ملکیت مالِ مدین، از آنِ مرید تقاص است، خب وقتی که مرید تقاص بخواهد قسمت افراض کند مانند اینست که خود مدین قسمت افراض کرده، وقتی یک طرف شرکت شد شخص مرید تقاص(به جای مدین) معنایش اینست که در دانه دانه ی گندم هم او سهم دارد و هم بقیه ی شرکاء، پس این 20 مَنی که برای خودش جدا کرده، در این 20 مَن هم سهم خودش است و هم سهم شرکاء، کما اینکه آن 80 مَن هم که مربوط است به شرکاء هم سهم او است و هم سهم شرکاء، در این 20 مَن که سهم خودش است که مال خودش است، اما آن سهم شرکاء را او اخذ میکند و تملّک میکند به ازاء آن سهمی که از ملک او در سهم آن 80 مَن است، در واقع پس سهم شرکاء را فقط در مقابل آن ملکی که در سهم آنها دارد میتواند بگیرد که آن 80 مَن باشد، پس این میشود مقابله ی قهریه!!!

حال چرا گفتیم مقابله ی قهریه؟ چرا اصلا معامله نباشد؟ چون فرض اینست که آن شرکاء یا اصلا خبر ندارند، یا اگر هم خبر داشته باشند و اذن به جواز تقاص بدهند، قصد معامله ای نکردند، آن شرکاء که نمیخواهند تصرّف کنند و قسمت افراض نکردند، آن شخص که قسمت افراض میکند و مال را میگیرد، او قصد مقابله را میکند و لکن شرکاء چنین قصدی ندارند، یا اصلا مطلع نیستند که دارد تقاص میکند، یا اگر هم مطلع شوند از تقاص، این قصد معامله را ندارند، چون العقود تابعة للقصود، اینجا اگر بخواهد معامله ای صورت بگیرد باید آن را قصد کنند شرکاء که قصد نکردند، پس بنابراین در فرض اذن شرکاء جائز است تقاص بلا شکّ و لا ریب، زیرا آنها اجازه دادند، و عمومات تقاص اینجا را شامل میشوند و مانعی وجود ندارد، اما هذا معاملة قهریّة، وجهش اینست که:

این معامله قهریه میشود به لحاظ اینست که ملک او(مرید تقاص) در مقابل ملک شرکاء است، ملک آنها را ایشان گرفته در مقابل آن ملک خودش که در سهم آنها دارد و الا وجهی ندارد که او بخواهد ملک شرکاء را تملّک کند، هیچ وجه شرعی ندارد، مگر اینکه ایشان که از ملک آنها تملّک کرده در مقابل آن ملکی از خودش واقع شود که در دست آنها است.

عدم رضایت الشرکاء بالتقاصّ

حال کلام در اینست که اگر آنها رضایت ندهند، شخص مرید تقاص هم هیچ راهی ندارد برای استنقاذ مال خودش، یعنی نه میتواند به حاکم رجوع کند مثلا جایی است که به حاکم دسترسی ندارد، یا اینکه(به حاکم دسترسی ندارد ولی) خود شرکاء هستند، اما او حتی نمیتواند استیذان از آنها کند و توانش را ندارد، مثلا فرض کنید شرکاء در شهر او نباشند، و وسیله ی برای ارتباط با آنها نباشد، یا اینکه شرکاء اشخاصی باشند که اگر بفهمند او میخواد تقاص کند ولو اینکه قسمت افراض باشد، رضایت نمیدهند، در چنین فرضی که آنها رضایت ندادند و فرض اینست که استنقاذ مال هم متوقف است که بدون مراجعه به حاکم ایشان بگیرد، چون هردو ممکن نیست(یعنی اگر بخواهد مالش را بگیرد، متوقف بر اینست که نه اذن گرفتن از شرکاء ممکن است، و نه رجوع به حاکم)، آیا اینجا تقاص جائز است؟

در اینجا 2 فرض وجود دارد:

با این تقاص ضرر به شرکاء وارد میشود، مثلا یا مال از قبیل قسمت افراض نیست، مال قیمی است و باید این را بفروشد، که این افراض، ضرر بر شرکاء است، یا اینکه قسمت کردن به افراض به یک نحوی از انحاء تصور شود که برای آنها ضرر دارد، حتی ممکن است مثلا کسی بگوید نفس شراکت با این شخص مرید تقاص حیثیت شرکاء را ساقط میکند، مثلا همه جا پخش شود که بعضی اشخاص ذو وِجهه و بسیار متشخّص، شریک یک شخص بی شخصیت شدند، که این با شان و عِرضِ شرکاء سازگار نیست، و اضرار به عِرضِشان میشود عرفاً، فرد واضحش اینست که به مال آنها و سهم آنها ضرر وارد شود، حال یا این مال قیمی است، که ایشان میخواهد بفروشد و قیمتش را بگیرد، یا اینکه قسمت افراضش هم که باشد به یک نحوی به آنها ضرر وارد میشود، در اینجا ادله ی لاضرر نفی میکنند و جائز نمیدانند ضرر به غیر را، و اگر بخواهید بگوید این منع تقاص ضرر است بر مرید تقاص، پس این حرمت تقاص برداشته میشود،

این جا لاضرر نمی تواند منع تقاص را بردارد. زیرا خود تقاص، موجب ایراد ضرر به غیر می شود، و اگر دفع ضرر از نفس، موجب ایراد ضرر به غیر باشد، از نطاق دلیل لاضرر، خارج است و ادله لاضرر نمی تواند در این جا نفی این منع را کند. زیرا نفس تقاص، موجب ایراد ضرر به شرکاء می شود. پس دلیل لاضرر از آن جا منصرف است، و اطلاقات حرمت تصرف فی مال الغیر، هم در این جا مقیّدی ندارد.

اما اگر قسمت افراض، موجب هیچ ضرری چه عرضا چه مالا، به اشخاص نشود، منتها فقط اذن از آن ها صادر نشده باشد چه عمدا اذن ندهند و چه امکان استیذان نبوده باشد، در این جا آیا تقاص جایز است یا خیر؟

به نظر می رسد تقاص در این جا باید جایز باشد. چون نفس این حرمت تقاص یا حرمت تصرّف در مال غیر، در این جا به دلیل لاضرر برداشته می شود؛ زیرا اگر بخواهیم بگوییم حقّ تقاص ندارد، فرض کلام این است که به او ضرر وارد می شود و ممکن است مال خودش را از دست بدهد. و فرض این است که امکان راه دیگری برای استیقاذ مال هم نباشد. لذا منع تصرّفه فی المال المشترک او فی سهم الغیر او المنع من حرمة التقاص، می شود ضرری. پس ما دلیلی بر منع تقاص و یا بر منع این تصرف، نداریم. چون لاضرر، این را برداشته است و فرض هم این است که این منع، برای او ضرری است و برای شرکاء ضرری نیست، تا اشکال قبلی پیش بیاید. اطلاقات جواز تقاص هم در این جا جاری است، زیرا موضوعش « اذا وقع ماله» می باشد. الان هم که وجدانا « وقع ماله» صادق است، چون او سهم مدین را می گیرد که در مقابل مال او مالش قرار گرفته بود. پس وَقَعَ مالُ المدین فی ضمن هذا المال المشترک فی یده. این فرض که محقق شده است. موضوع اطلاقات تقاص در این جا محقق شده است. پس بنابراین اطلاقات که مقتضی جواز تقاص است، موجود بوده و مانع نیز مفقود می باشد.

اما در صورتی که ما تقاص را در تصرف افراض جایز ندانستیم و این مال الان در دست او واقع شده است، در این جا فوقش می شود شراکت بین این شخص مرید تقاص و باقی شرکاء. و آن مدین، از دور این شرکت خارج می شود. معنای تقاص همین می باشد که مالی که از مدین در دست تو واقع شده است، مال تو می باشد و می توانی بگیری و ملک تو می باشد، منتها این أخذ و گرفتن به نحو تقسیم إفراض مانع دارد، ولی به نحو شرکت، سهمش و حقّش باقی است. در این جا دو صورت دارد:

الف) یا این سهم مدین مساوی است با مالی که از او گرفته است؛ که در این جا شرکت منحصر می شود بین این شخص مرید تقاص و باقی شرکاء

ب) و یا سهم مدین، از مقداری که مدین از مرید تقاص گرفته، بیشتر باشد؛ که در این جا این شرکت، بین همه واقع می شود، یعنی بین مدین و غریم و باقی شرکاء.

این از مسأله سابق مانده بود.

مسأله 12: « لو کان له حقّ و منعه الحیاء أو الخوف أو غیرهما من المطالبة، فلا یجوز له التقاص. و کذا لو شکَّ فی انّ الغریم جاحد أو مماطل، لا یجوز التقاص» ( تحریر، ج 2، ص 438)

در این مسأله، دو فراض و فقره هست. فقره اول خودش بر دو قسم می شود.

قسم اول این است که: حیاء مانع می شود از این که مستقیما از خود مدین، مطالبه کند؛ در این جا حق ندارد تقاص کند، چون موضوع اطلاقات تقاص، آن جایی است که « طالَبَهُ و جحد أو إمتَنَعَ» موضوع تقاص این است. چون خود ادله تقاص، بر خلاف عمومات اولیه ( حرمت تصرف مال الغیر بغیر إذنه) می باشند، و فقط دلیل تقاص آمده مطلقات را تقیید زده. خوب موضوع نصوص جواز تقاص، این است که « طالبه و هو جاحد أو إمتنع» در حالی که او هنوز مطالبه نکرده، که معلوم شود جهود می کند یا امتناع می کند، آنجایی که حیا است ایشان در ادامه می فرمایند (أو الخوف ) اما در صورت خوف، یک مقداری جای تأمل است ، و نمی شود موافقت کرد زیرا خوف به این معنا می باشد که آن آقا به این شخص یک ضربه بزند ( آن یک شخص لات و لا یبالی است)، اگر اینجا چنانچه امکان مراجعه به شخص حاکم هم نداشته باشد و امکان مراجعه به آن شخص هم نباشد، بترسد، اینجا قطعا ، اخذ داخل در نصاص ادلّه تقاص می شود؛ الان برای او امکان گرفتن مال از او نیست و وقع ماله عندک .

سوال : خوف مطالبه دارد اصلاً مطالبه جایز نیست برای او، چون احتمال دارد آسیب ببیند.

استاد : بله همین طور است خوف دارد و شرعا نمی تواند. اینجا وقتی راه منحصر است، ادلّه تقاص قطعاً اینجا را شامل می شود ،پس فرق است بین حیا و بین خوف .

سوال : هنوز موضوع محقق نشده است ؟

استاد : موضوع محقق شده است، موضوع اعم است، یعنی : إذا أخذ ماله و الان لایمکن له اخذ ماله منه؛ مقصود این است؛ طالبه یعنی: غالبش این است ، فرد غالب در خارج این است که بعد از مطالبه معلوم می شود که آن آقا نمی دهد ، امّا در جایی هم ممکناست اتفاق بیفتد که از اول علم دارد که نمی خواهد بدهد ، واصلاً قدرت مطالبه ندارد ، خوب اینجا روح یا مغز نصوص می گوید باید تقاص بکنید و مال خودت را بگیرید.

سوال : آنجا خوف دال بر این نیست که قدرت ندارد ؟

استاد : خوف یعنی اینکه قدرت ندارد زیرا احتمال دارد، خوف به این معنا است که خوف دارد او را بزند نقص عضوایجاد بکند یا موجب قتل بشود خوف به این معنا می باشد.

سوال : شاید خوف به این معنا نباشد ؟

استاد : این خلاف واقع است ، خوف اگر وجداناً در شخص ایجاد شد، همین می شود موضوع حکم، مثل : خوف ضرر، چگونه صوم واجب را حرام می کند. خوف اینجا موضوع می باشد، آن کسی که خوف داشت اصلاً جایز نیست که مراجعه بکند ونفس خودش را به خطر بیندازد.

سوال : مگر خوف عقلائی، یک قیدی برای خوف بزنیم، نه یک خوفی که برای هر کسی باشد!

استاد : اصلاً خوف در اینجا گفته می شود ، خوف گفتن یعنی احتمال معتنابه، ضرری که عقلا به این ضرر معتنابه اعتنا می کنند ، اینجاست که جای خوف می شود .

سوال : اگر خوف اختیاری باشد از بنای عقلائی خارج است؟

استاد : فقها وقتی عنوان خوف را می گویند مقصودشان آن خوف متعارف است، خوف طبیعی و عادی است ، در تمام فقه وقتی می گویند خوف که موضوع حکم است، مقصودشان خوف متعارف است و تفسیر می کنند خوف را بالاحتمال معتد به عند العقلا.

سوال : روایاتی که در باب تقاص داریم اگر این فرد بر فرض این که خوف دارد ولی برود اخذ بکند، اینجا فعلش حرام است، یا تقاص واقع می شود؟ زیرا در کلام امام آمده است که : لا یجوز تقاص، بعد خودش تائید می کند و ان أخذ وقع تقاص ولکن اثم!!؟

استاد : در جایی که اجازه ندهد و تقاص بکند ، در آنجا آیا جایز است یا خیر؟ آنجا دو صورت کردیم و تفصیل دادیم. باید گفت: نه مطلقا ، یعنی اگر در آنجا اگر به ضرر باشد تقاص جایز نیست، حالا در فرضی که ایشان می فرماید که عصیان کرده و تقاص کرده و مال را گرفته است، این می شود مال الغیر، در مال مشترک این می شود مال الغیر، چون این شرکت که از بین نرفته است .

سوال : در اینجا چطور است آنجایی که فقط خوف خودش را دارد می گویند لا یجوز تقاص.

استاد : در اینجا خوف دارد به خوف اعتنا نکرده است وو گرفته است ، اینجا فقط یک حرمت تکلیفی می شود ، وإلا مال، مال خودش است و گرفته است ، و این یک منع تکلیفی دارد چون نصوص تقاص گفتیم در اینجا که خوف دارد و گرفت ، که نصوص تقاص شاملش می شود و هیچ مانعی ندارد ما تا الان می گفتیم چرا می گفتیم ، این است که اگر خوف از مطالبه داشته باشد ؛ مقصود ایشان این است ( لو منعه الحیاء أو الخوف من المطالبه ) در اینجا ایشان گفتند جایز نیست، گفتیم اگر خوف از مطالبه داشته باشد تقاص جایز است ، امّا اگر حیا باشد، خیر، عمومات منع شاملش می شود ، زیرا که موضوع نصوص تقاص محقق نشده است، در مورد حیا مطالبه نکرده است خوفی هم ندارد امّا اگر خوف داشته باشد،، خیر آن نصوص تقاص شامل می شود، مطالبه جایز است، حالا فرض بکنید از این تقاص خوف داشته باشد نه از مطالبه ، یعنی مال در دست او واقع شده است ، حالا اگر بخواهد بگیرد، خوف دارد که اگر خبرش به آن برسد ، به این شخص آسیب جدّی می زند ، در اینجا بر فرض این که او گرفت، طبعاً مالک می شود، چون ملک خودش است ، ولی در عین حال، چون نفس خودش را در معرض هلاکت قرار داد و یا در معرض آسیب جدّی مثل نقص عضو یا نظیر ذلک قرار داد خود این عمل ،عمل معصیت است ( ولا تلقوا بایدیکم الی التهلکه ) این عمل ، عمل حرام است ولی از جهت وضعی چون این مال خودش است در مقابل آن این را مالک می شود این علی القاعده می شود.

سوال : امام می فرماید حیا یا خوف یا چیزی غیر این دو، منظور امام چه بوده است ؟

استاد : ( لو منعه الحیاء أو الخوف أو غیرهما من المطالبه ) مطالبه یعنی نه حیا باشد ونه خوف مثلاً فرض کنید آن آقا راه دور است اصلاً دسترسی ندارد به او اینجا نه خوف است و نه حیا، شما انواع موانع دیگر را می توانید تصور بکنید .

سوال : در خوف، امکان شرعی مطالبه نیست در راه دور، امکان تکوینی مطالبه نیست .

استاد : آنچه که ملحق به عدم امکان می شوداز مطالبه، الکلام الکلام، حرف درستی است ، امّا آنجایی که امکان دارد ، منتها یک هزینه ای دارد برای خودش، نمی خواهد این هزینه را بدهد، مثلاً می خواهد سفر به شهر دیگری برود، واین آقا هم شخص کنسی هم هست، فرض کنید این افراد حتی حاضر نیستند یک ذرّه ای هم پول خرج کنند برای اینکه حق خودشان را هم بگیرند ، این دیگر عدم امکان نیست ، این که می خواهد این مقدار ضرر مثل کرایه رفت و برگشت را بدهد این مانع شده است پس امکان دارد ، این هم در واقع ملحق به حیا می شود ، کما اینکه در حیا هم می تواند برود ولی به اختیار خودش مستند می شود و ممکن است ، اینجا هم همین طور است پس کسی که می خواهد حق خودش را بگیرد ، یک مقدار خرج می کند ، خلاصه این خرج را نمی خواهد بکند، پس ما مواردی غیر از خوف و حیاء داریم ، هم آن طرف به خوف ملحق بشود هم این طرف به حیاء، ملحق شود، ضابطه امکان وعدم امکان می باشد ، حیا اگر باشد گفتند به خاطراینکه که امکان مطالبه بود و مطالبه نکرده است سرّش این است، وإلا حیا، خودش که موضوعیت ندارد نه در نصّی آمده است که اگر حیا کرده است حکمش این است ، ملاک این که حیا ، از جواز تقاص مانع نمی شودو مع ذلک نرفته و مطالبه نکرده است این است که برای او ممکن بوده مطالبه کند و مطالبه نکرده پس هرجا که از قبیل ممکن باشد ملحق به حیا و هر جا که عدم امکان باشد ملحق به خوف است.

سوال : نسیان چه حکمی دارد ؟

استاد : نسیان اینجا اصلاً موضوعیت ندارد بالاخره کسی که نسیان کرده است اصلاً فکر تقاص نمی افتد واگر چنانچه هر وقت یادش آمد باید تقاص بکند .