درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: فروع فی المقاصة

عرض کنیم که یک سوالی دیروز کسی کرده بود راجع به اینکه اگر چنانچه تقاص جایی ممنوع شد از مال مشترک به خاطر عدم اذن شرکاء، آیا اینجا علاوه بر حرمت تکلیفی که تصرّف مال غیر است بدون اذنش، آیا حرمت وضعی هم هست یا ملکیت حاصل میشود؟

جوابش اینست که بله ملکیت هم حاصل نمیشود ولو اینکه او الان میگوید من سهم شخص مدیون را میگیرم، و مالی که مدین از من گرفته را میگیرم، ولی این باز هم کفایت نمیکند برای جواز تقاص، فرض اینست که ملک شرکاء در تمام اجزاء مال ساری و جاری است، پس بلا اذن شرکاء تصرفِ در ملکشان و سهمشان جائز نیست، وقتی که جائز نشد ادله ی تقاصّ اینجا را شامل نمیشود، و وقتی که تقاص جائز نبود و حرام بود زیرا تصرف در مال غیر است، اینجا ملکیت هم حاصل نمیشود و او مالک نمیشود آن چیزی را که به اندازه ی سهم خودش بردارد.

بله آنجایی که تصویر کردیم تقاص جائز است در قسمت افراض که هیچ ضرری به شرکاء وارد نمیشود، و دلیل لاضرر نفی از حرمت تقاص میکند، خب در اینجا بله، زیرا اصل تقاص جائز شد، و به دلیل لاضرر(که حرمت تقاص باعث ضرر به مرید تقاص میشد) اینجا حرمت تقاص برداشته شد، پس چون اصل تقاص در اینجا جائز شد و تصرّف در مال غیر جائز شد(چون منعش ضرری است برای این شخص مرید تقاص) و ضرری هم برای آن شرکاء ندارد، فلذا تصرّف در مال مشترک جائز میشود برای مرید تقاص، پس اینجا که تقاص جائز شد ملکیت هم حاصل میشود، فرض ما این بود که اگر شرکاء اجازه ندادند، در فرضی که ضرر متوجه آنها شود، یا به هر دلیلی بنا را بر این گذاشتیم که این تقاص جائز نباشد تبعاً علاوه بر حرمت تکلیفی(حرمت تصرف فی مال الغیر بغیر اذنه) حرمت وضعی هم دارد و ملکیت حاصل نمیشود، دلیلش هم اینست که اسباب ملکیت همه از اسباب شرعیه توقیفی اند، حتی اگر منشاء عقلائی هم داشته باشد شارع باید آنرا امضاء کند، در اینجا هیچ سببی برای ملکیت محقق نشده زیرا فرض اینست که مال، مالِ سائر شرکاء هم است و ملک آنها در این مال است، حال چه سببی حاصل شد برای انتقال آن مال از طرف شرکاء به این شخص؟تقاص که جائز نیست، سبب دیگری هم وجود ندارد، پس وقتی تقاص ممنوع شد ملکیت هم حاصل نمیشود!!!

سوال: حتی اگر تقاص هم جائز باشد باز هم مشهور میگویند این معاوضه نیست بلکه بدل حیلوله است!!!

جواب: این قبلا گذشت که از قبیل بدل حیلوله است نه معاوضه زیرا شخص مدین حائل شد بین مال این شخص غریم و خودش، البته آنجا در غیر مال مشترک بود، ولی در این مال مشترک صحبت اینست که این مال مشترک را که الان میخواهد قسمت کند، نسبت به آن سائر شرکاء اگر بخواهد مال را بگیرد، اینجا اگر اجازه دادند او مال را بگیرد، کعنایش اینست که مبادله میشود بین آن جزئی از مال که او در ملک شرکاء دارد و بین آن مال شرکاء که در سهم او است، مثل قسمت افراض، که در کتاب الشرکة ما گفتیم، که قسمت افراض به معنای مبادله است بین جزء مالِ این شریکی که قسمت میکند، وبین جزء آن مالی که در ملک او است، اصلا نفس قسمت اقراض به معنای مبادله است، چون این مال را او قسمت کرده یعنی به این معنا که سهم خودش را گرفته، و سهم آنها را هم جدا کرده و افراض کرده، این حرف در اینجا می آید نه در آنجا، آن درست است زیرا شارع گفته میتواند بگیرد، اما این عنوان معامله را نمیرساند، در ضمن آن شخص هم قصد معامله نکرده.

سوال: در مال مشترک مال به ملکیت مرید تقاص در می آید یا فقط اذن تصرّف دارد؟

جواب: در اینجا ملکش است لکن ملکیت بر 2 قسم است، و اینجا که شارع میگوید میتوانی تقاص کنی یعنی مال تو میشود ولی نه شکل بیع و مقابله، که تقل و انتقال صورت گیرد، ثمرش اینست که اگر مدیون پس داد بدهیش را، خود همین نصوص تقاص که میگویند ملک تو میشود مادامی است که مدیون مال تو را ردّ نکند، ما از خود این دلیل تقاص استفاده کردیم، اصلا ظهورش اینست، البته تا مادامی که مال در دست مرید تقاص است اگر بدهیش را مدیون پس دهد میتواند مالش را بگیرد، و الا شخص مرید تقاص هر تصرفی را میتواند در این مال انجام دهد، ولی اینکه بدل حیلوله گفتیم نه به معنای نفی ملکیت است، یعنی از باب بدل حیلوله شارع این اجازه ی تصرف را به او داده در این مال، چون او حائل شد بین تو و مالت پس این مال را میتوانی بگیری و برای تو شود ، منتها ظاهر این نصوص این است که مادامی که مال مدین در دست اوست و هنوز تصرّف ناقل نکرده، اگر مدین، بدهی خود را بپردازد، غریم باید مال مورد تقاص را پس دهد، و اذن به تملّک از جانب شارع، منتفی می شود. از ظاهر این نصوص بر می آید که خود این اذن به تملّک و تجویز تملّک از جانب شارع، منوط است بر مادامی که مال در دست مدین هست. اما اگر مال غریم را پس داد، باید غریم، مال مدین را پس دهد. اما اطلاق اذن به تملّک، غریم را در هر گونه تصرّفی در این مال، مباح می کند و آثار ملکیت بر آن بار می شود. و اگر تعبیر کنیم به « ملکیت متزلزل» هم درست است. یعنی مادامی که مدین، مال را نپرداخته.

مسأله 13: « لا یجوز التقاص من مالٍ تعلّق به حقّ الغیر، کحقّ الرهانة و حقّ الغرماء فی مال المحجور علیه، و فی مال المیّت لا تفی ترکته بدیونه» ( تحریر، ج 2، ص 438)

تقاص از مالی که حق غیر به آن تعلق گرفته، جایز نیست. عرض ما این است که مطلق این که تقاص در مالی که حق غیر به آن تعلق گرفته باشد، جایز نباشد، کمی جای اشکال و تأمل دارد. زیرا شخصی که مدیون است و ذمه اش مشغول شده به مال الغیر، الان صدق می کند که مال شخصی که مدیون است، تعلّق به حق الغیر؛ در حالی که این هرگز مانع تقاص نمی شود. بله، اگر رهن یا وثیقه باشد، این رهن مال آن شخص غیر است. مثلا نزد این مدین یک مالی بود که این مال، رهن و یا وثیقه دیگری بوده که نزد مدین گذاشته، و همین مال، به دست مرید تقاص افتاده است. خوب الان آیا می تواند تصرف کند؟ خیر؛ چون مال راهن است. پس این تعلّق به حق الغیر، نمی باشد.

سؤال: اگر خود مدین رهن بگذارد نزد مرید تقاص، آیا نباید تقاص کند؟

استاد: بله، چون با استنقاذ مال، ایراد ضرر به غیر می کند و رهنش خراب می شود. ( به نظر، استاد حفظه الله ملتفت به این سؤال نشدند)

اما اگر مالی را قرض کرده از شخص دیگری و آن را وثیقه گذاشته باشد نزد شخص دیگری و از آن شخص هم افتاده باشد به دست غریم؛ در این جا تصرف غریم، ضرر وارد می شود به شخصی که وثیقه نزدش واقع شده است. که این جا هم قاعده لاضرر، دفع می کند، چون دفع ضرر به غیر است.

اما مطلق مواردی که بخواهیم بگوییم تعلّق به حقّ الغیر، پس نباید صحیح باشد تقاص؛ این صحیح نیست.

لکن مسأله محجور ( و حقّ الغرماء فی مال المحجور علیه) این از این باب نیست که حق غیر به آن تعلق گرفته است، بلکه از این باب است که خود حکم حاکم به حجر، مال را از ملکیت و سلطه شرعی شخص محجور خارج کرده است. لذا این شده مال همان غرماء. در این جا اگر تقاص کند، مال غیر را تصرّف کرده است که غرماء می باشند.

« و فی مال المیت الذی لا تفی ترکته بدیونه»؛ مثلا بخواهد تقاص کند از مال میّت، در حالی که شخص میت، بدهکار است به چند نفر. خوب این تقاص مثل مطلب قبلی، می شود تقاص و تصرف در مال غیر. این که آیه شریفه هم دارد که: من بعد وصیة یوصی بها؛ یعنی این که اصلا در صورتی که شخص میّت، بدهکار باشد، اصلا به ارث برده نمی شود و داخل در ملک ورّاث نمی شود تا مادامی که بدهی میت أداء شود. آن وقت اگر بخواهد مرید تقاص، تقاص کند، به این معناست که در مال غیر تقاص کرده است. بر می گردد به همان تصرف در مال مشترک. چون این مال هم مشترک است بین ورثه و بین طلبکاران میّت.

سؤال: یکی از طلبکاران هم خود مرید تقاص است، لذا چه مانعی از تقاص دارد که حق خودش را بگیرد؟

استاد: در این جا چون باقی طلبکاران با او شریک می شوند در ترکه میت، لذا تصرف مرید تقاص می شود تصرف در مال شرکاء و مال غیر.

چون شخص غریم طلبکار است و اخذ کرده است و مشترک بین غیرمدین و بین شخص غریم است.

سؤال: کسی از دنیا می رود ترکه و اموالش، بالسویه بین بدهکاران شراکت حاصل می شود!

استاد: وقتی که شخص بمیرد مال دیان به ورثه منتقل نمی شود، مال اینها است ، اینها شریک این مال هستند. در این ترکه باقیه، آن دیان شریک هستند ، شریک وراث هستند ، یعنی فرض این است که این مال بیش از این است که دیان طلبکار هستند بخشی از این مال از آن دیان است ، آنها شریک هستند در این ترکه پس فرق ندارد.

سوال : اگر کمتر باشد چطور؟

استاد : اگر کم تر باشد خیر ، اگر کمتر باشد به این معنا که ترکه ی که از خود به جا گذاشته است ، اصلاً به ورثه نمی رسد، شرکت بین این شخص غریم و آن دیّان می شود، برمی گردد به آن مسئله قبل، که تصویر شده بود: که تارة این مالی که در دست شخص غریم می افتد، سهم غریم از آن شرکت، بیش از آن مقداری است که از مدین أخذ کرده است ، اگر بیشتر باشد ، اینجا شرکت بین مدین و غریم و دیگر شرکا حاصل می شود ، اگر نه به اندازه یا کمتر از این مقدار باشد ، آن وقت شراکت بین غریم و دیگر شرکا می باشد ، مدین از دور خارج می شود، اینجا همین طور می باشد ، اگر بیش از آن اندازه دین، ترکه باشد ، اینجا شرکت بین ورثه و بین دیّان و این شخصی که مأخوذ منه المال است .

سوال : ...

استاد : ما فرض مستقل کرده بودیم ، در مسئله قبل هم فرض مستقل کرده بودیم ، بین شرکا و غریم یعنی شرکای آن مدین؛ اینجا هم همین طور می شود در واقع اینجا مدین میت می باشد ، این شرکت حاصل می شود و این ورثه به جای مدین هستند، بین ورثه و بین دیّان که سایر شرکا هستند و بین این غریم منه مأخوذ منه المال، امّا اگر بیشتر نباشد، فقط به همان اندازه دیون ترکه دارد اینجا شراکت بین بقیه شرکا و بین شخص غریم، که خودش هم طلبکار واقع می شود ، در هر صورت بدون اذن شریک، اینجا تصرف جایز نیست .

سوال : اگر کمتر باشد و فقط به اندازه دیّان باشد، اینجا شخص غریم باید اثبات کند، یعنی باید اثبات کند که مالی از من آنجاست اگر نتواند اثبات کند ....

استاد : تمام اینها در فرض اثبات می باشد، اصلا موضوع مسئله این است که فرض شده در مسئله که این شخص مالش ثابت شده است بالوجدان، البته برمی گردد به همان قبلی؛ که اگر علم وجدانی داشته باشد به این طلبکاری و عدم اداء، این نیاز به اثبات در دادگاه هم ندارد ، اصلاً نیاز به مراجعه به حاکم هم نیست، خودش می تواند تقاص کند البته در صورتی که حق شرکا به آن تعلق نگرفته باشد مانع الان این است ، و إلا لازم نیست اثبات لازم کند زیرا فرض این است که علم دارد او گرفته است و علم دارد که نداده است ، همین مجوز تقاص است و مراجعه به حاکم هم نیاز نیست قبلاً این بحث گذشت .

سوال : پس با این توضیح می توان این قید (لا تفی ترکته بدیونه ) می شود نیاورد! چون مال میت باشد اگرمال میت مساوی بود....

استاد : اشکال شما کاملاً وارد و درست است ( مال المیّت الذی لاتفی ترکته بدیونه ) تفی هم باشد شرکت حاصل می شود منع فقط این است ، درست است یعنی چه بیش از سهم مقدار دین باشد چه مقدار دین باشد، چه مقدار کمتر باشد، در هر حال اگر کمتر باشد از مقدار دین، باز این شرکت بین این آنها هست، زیرا آنها هم مثل این طلبکار بودند این هم دین دارد آن هم دین دارد این ملک مشاع می شود در تمام اجزاء ترکه، بدون اذن آنها جایز نیست و این اشکال وارد است ، دیگه لازم نیست بگوییم( لا تفی ترکته بدیونه ) بلکه بیش از این وفا هم باشد، مال آن وراث هم باشد، کمتر هم باشد از این، در هر صورت این بین این شخص غریم و آن شخص دیّان شرکت حاصل می شود .

سوال : شاید این قید را از این باب آورده است که اگراین ترکه وافی به دیون باشد آن تقاص هم بکند در واقع چیزی از آنها کم نمی شود آنها سهم خودشان را می برند .

استاد : اذن شرکا لازم است، بلاأذن جایز نیست .

سوال : اگر وافی نباشد بخواهد بخواهد اصل مالش تقاص بکند در واقع از مال آنها برداشته است چون کل ترکه به دیون کافی نبوده است ، حالا کل دین خودش رو برداشت .

استاد : وافی هم باشد معادلش هم باشد این شرکت مشاء می باشد بدون إذن جایز نیست ، داخل عنوان آن مسئله می شود ، هیچ فرقی ندارد داخل در همان مسئله قبلی می شود چون علی ای حال شرکت است چه کمتر چه معادل و چه بیشتر هم که باشد شرکت است ، منتها افراد شرکا متعدد می شوند .

سوال : اگر قائل شدیم که نیاز به اجازه شرکا نیست (استاد : برفرضی که گفتیم ضرر وارد نمی شود ) اگر آنجا قائل شویم آن وقت این قید نیاز است .

استاد : این جا مطلقا جایز می شود، البته قید لازم است در آن جایی که بیش از اندازه آن سهم دیون، ترکه نباشد ، چون اگر باشد این ورثه اینجا مشترک می شوند و ورثه هم که مشترک بشوند ، همان کلام می شود،پس کلاً لازم نیست چون شریک فرقی ندارد بین این که دیّان باشد یا ورثه می شوند ، فرض این است که ایشان با این أخذ ضرری به آنها نمی زند، همان دلیل لاضرر می آید و هیچ فرقی ندارد بین بیشتر از وفا و کمتر از وفا باشد .

سوال : اگر کمتر باشد آن وقت اجازه می خواهد نمی تواند مستقیم بردارد .

استاد: اگر کمتر باشد آن ترکه ای که کمتر است آیا بین دیّان و این شخص غریم مشترک است ، همان کلام می آید که بخواهد تصرف در مال مشترک بکند؛ از دو حالت خارج نیست یا ضرر به آنها وارد می کند که دیگر جایز نیست و اذن می خواهد ، یا ضرر وارد نمی شود که دلیل لا ضرر حرمت تقاص را از این جا بر می دارد ، فرقی ندارد کمتر باشد همین است ، کمتر هم باشد از آنها باید اجازه بگیرد چون این مال به نحو مشاع بین همه شرکت است ، اگر این را بخواهد تقسیم افراض بکند در فرضی که به آنها ضرر وارد بشود باید از آنها اجازه بگیرد ،اگر چنانچه ضرری نداشته باشد دلیل نفی ضرر، حرمت تقاص را برمی دارد یجوزله ، بدون اینکه اذن آنها معتبر باشد.

سوال : ممکن یک فرقی بگوییم در صورتی که مال بیشتر از دیون باشد با بحث شرکت ، فرقش با بحث شرکت فرقشش این باشد ، در شرکت اول شرکت بود بعد این شخص خواست تقاص کند اما در اینجایی که مال بیشتر باشد قبل از تقاص، این آقای مرید تقاص شریک وراث است .

استاد : آنجا هم در فرضی است قبل از تقاص شرکت بود فرض این بود آن شریک آن شخص مدین بودند اینجا فرض این است که قبل از تقاص، این دیّان وجود داشته اند ، طلبکاری بود این شرکت حاصل بود، همین که مُرد بل فاصله بعد از مُردن ، و شرکت ورثه وآن دیّان حاصل شد و لذا نمی تواند تصرف کند.

سوال : اگر بیشتر باشد و آن ترکه مساوی باشد اگر بیشتر باشد مثل پول باشد می تواند از ملک آن وراث تقاص بکند .

استاد : می تواند ، حتی کمتر هم باشد می تواند تقاص بکند ، دیّان شرکا وقتی باشند اذن آنها معتبر است مگر در صورتی که ضرری به آنها وارد نشود ، حالا چه این ورثه و دیّان با هم باشند، یا ورثه خالی باشند ، یا دیّان باشند هیچ فرقی نمی کند.