درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: قضاء الشورایی

اولین قسم-که عمده همین قسم است و بسیار مبتلابه است-اینست که یک جمعی مثلاً 5 نفر یا 3 نفر- باید فرد باشد زیرا اگر زوج شود فایده ای ندارد زیرا ربما اتفاق میافتد که دو طرف مساوی میشوند و غرض حاصل نمیشود-، این خودش 2 صورت دارد:

    1. اینست که هر 5 نفر حکم را صادر کنند و بعد از صدور حکم، ببینند کدام یک از این حکم های متخالف، بیشتر رأی دارد، اگر چنانچه 3 نفر، در این حکم موافق بودند، رأی آنها اکثر میشود، و آن 2 مخالف، اقل میشوند، و بالعکس هم همینطور است.

.

    2. صورت دوم اینست که از اول با هم بناء میگذارند که ما رأی های خود را مینویسیم ولی حکم صادر نمیکنیم، منتها قانون آن شورا این باشد که آن حکم بر اساس آن رأی اکثر صادر شود.

بیان حکمِ دو صورت مذکور

صورت اول به مقتضای قاعده: جائز نیست و غیر مشروع است، زیرا وقتی که حکم صادر شد و فرض هم اینست که هر 5 نفر فقیه جامع و واجد شرائط قضاء و حکم بودند، ادله ی حجیّت حکم و نفوذ حکم، شامل آحاد اینها میشود، و هر کدام که زودتر حکم کرده، حکمش نافذ است، و الا در بحث اختلاف قضات در احکام داخل میشود(که البته آن هم همچنان که خواهیم گفت مربوط به قضات تحکیم است نه قضات منصوب از جانب ولیّ امر) ، که بحث تعارض است که در بحث اخبار علاجیه آمده، که در آنجا هم ملاک ترجیح، أعدل و أفقه و أوثق آمده، اما اکثر نیامده، و روایت «خذ بمااشتهر» در روایت مرفوعه و مقبوله، اکثر علماء قبول دارند که مربوط به اوصاف روایت است، بله بعضی ها-شاذ- که میگویند این روایت مربوط به حکم است، ممکن است بگویند-أخذ میشود به- أشهرهما، لکن آن مشهور هم اینجا ملاک نیست که 2 نفر در مقابل یک نفر هستند، یا 3 نفر در مقابل 2 نفر، این روایت از اختلاف اینطوری منصرف است، با اینکه مقصود از مشهور در روایت، اصلاً مشهور در حکم نیست، بلکه فقط صدر این 2 روایت مربوط به حکم است، و از آنجایی که راوی به شهرت میرسد، سوال و جواب راوی هردو در مورد روایت است و ربطی به حکم ندارد.

خب در اینجا اگر بخواهیم بگوییم: آن که حکمش بیشتر است، نافذ است و آن که حکمش اقل است حکمش نافذ نیست، باید از شرع این را بگیریم.

ربما استدلال میشود به سیره ی عقلاء:

زیرا سیره ی عقلاء بر اینست که رأی اکثر را حاکم میکنند، و حکم اکثر را نافذ میدانند.

جواب اینست که: سیره ی عقلاء که فی نفسه حجیت ندارد و باید از طرف شارع امضاء شود، و ما دلیل میخواهیم از نصوص بر اینکه شارع امضاء کرده و پذیرفته که حکمِ اکثر حجت است، بلکه در خود رأی هم همینطور است، زیرا فتوای فقیه حجت است، و اکثریت در رأی و فتوی هم معنا ندارد، و ادله ی حجیت فتوی آن را هم شامل میشود.

این از صورت اول که حکم صادر شود و ما بخواهیم اکثر حکماً را مقدّم کنیم که این مورد قبول نیست و هیچ شاهد شرعی بر آن نداریم.

و امّا صورت دوم: مثلاً میگویند بین این 2 حکم، هرکدام بیشتر رأی آورد، بر طبق همان حکم بدهند و طرف أقل اصلاً حکمی صادر نکند:

این صورت قطعاً باید بگوییم علی القاعده مشروع است: زیرا حتی اگر رأی مخالف باشد، حکم بر رأی مقدم است، رأی صادر شد ولی حکم صادر نشد، و رأی، فتوی است، حال اگر تخالف شود بین رأی و حکم، مسلّماً حکم مقدّم است.

پس اگر بخواهید بگویید حکم: حکم که از آنها صادر نشده.

و اگر بخواهید بگویید خود رأی فی نفسه حجت است، و اکثریت در رأی حجت نیست، و اعتبار ندارد: قبول است ولکن اگر آن رأیی که صادر شد که حجت است، در مقابلش حکمی باشد، کدام مقدم است؟ حکم، پس بنابر این در این فرض به مقتضای قاعده حکم نافذ است.

سوال: انتخاب رهبری از کدام قسم است و اعضای شوری چگونه نظر میدهند؟

جواب: شورای رهبری خودش ملاک جداگانه دارد، و ما در بحث رهبری شورایی مفصّل بحث کردیم و در حلقات الفقه الفعال نوشتیم، و باید رجوع به این کتاب شود، ما الان آن قسم را در اینجا بحث نمیکنیم، زیرا ادله ی علی حده دارد.

این 2 صورتی که ما تا اینجا گفتیم:

تارةً: در قاضی تحکیم کلام واقع میشود.

و اخری در قاضی منصوبِ به نصبِ عام، چون در عصر غیبت منصوبِ به نصبِ عام متصوّر است، که محل کلام ما هم تا الان در این قسم بوده.

اما اگر از قبیل قاضی تحکیم باشد:

در این مورد نص مطلق است و اطلاق نص شامل میشود که ولو اینکه قاضی ها 2 تا باشند، این 2 به شرط انضمام حکمشان حجت است، و حکم هرکدام علی حده حجیت ندارد.

نکته: ما در موضع بیان حکم اولی شرع هستیم(یعنی می خواهیم ببینیم شارع مقدس برای قاضی تحکیم به صورت قضیه حقیقیه چه حکمی تشریع نموده است) و اینکه به حکم ثانوی به هیچ قاضی تحکیمی اجازه ی صدور حکم داده نمیشود، این حرف علی حده ای است، و الان ما در مقام بیان این هستیم که در شرع، حکمِ قاضی تحکیم به شرط انضمام به حکمِ قاضی دیگر حجت است، و الا اصلاً حجیت ندارد، از دلیل چه چیزی استفاده میشود؟

بیان روایات قاضی تحکیم

دو روایت وجود دارد که ما در مورد قاضی تحکیم آوردیم، و آن اینست:

وسائل باب 9 از ابواب صفات قاضی حدیث 20 و 45.

حدیث 20 در صفحه 80، این است که: « محمد بن علي بن الحسين باسناده عن داود بن الحصين، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجلين اتفقا على عدلين جعلاهما بينهما في حكم وقع بينهما فيه خلاف، فرضيا بالعدلين، فاختلف العدلان بينهما، عن قول أيهما يمضى الحكم؟ قال: ينظر إلى أفقههما وأعلمهما بأحاديثنا وأورعهما فينفذ حكمه، ولا يلتفت إلى الاخر» ( وسائل، ج 18، ص 80)

محمد بن علي بن الحسين. یعنی شیخ صدوق. باسناده عن داود بن الحُصَين. که اسنادش صحیح است. عن أبي عبد الله (ع) في رجلين اتفقا على عدلين جعلاهما بينهما في حكم وقع بينهما. دو نفر، دو شخص را به عنوان حَکَم بین خود قرار دادند. فيه خلاف، فرَضيا بالعدلين، فاختلف العدلان بينهما. آن دو عدل که به عنوان قاضی انتخاب شده بودند، اختلاف کردند. عن قول أيهما يمضى الحكم؟ با رأی و حکم کدامیک از آن دو، حکم در این جا مُمضی می باشد و انفاذ می شود؟ قال (ع) : يُنظر إلى أفقههما وأعلمهما بأحاديثنا وأورعهما فينفذ حكمه، ولا يلتفت إلى الآخَر.

این یک روایت بود که ملاک را افقهیت و اعلمیت و اورعیت قرار داد. از این روایت، انضمام فهمیده نمی شود.

روایت دوم، که روایت 45 می باشد. و باسناده عن محمد بن علي بن محبوب، عن محمد بن الحسين، عن ذَبيان بن حكيم، عن موسى بن أُكَيل، « عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سئل عن رجل يكون بينه وبين أخل له منازعة في حق فيتفقان على رجلين يكونان بينهما فحكما فاختلفا فيما حكما، قال: وكيف يختلفان؟ قال: حكم كل واحد منهما للذي اختاره الخصمان، فقال: ينظر إلى أعدلهما وأفقههما في دين الله فيمضى حكمه» ( وسائل، ج 18، ص 88 ).

یک زمانی هر کدام از این دو خودشان یک قاضی انتخاب می کنند که در اینجا داوری کند (داوری که در قانون آمده است اعتباری ندارد مگر اینکه داور قاضی باشد، زیرا در بحث حکم و حقوق، مراد از داور قاضی است)، ملاک افقهیت و اعدلیت و اوثقیت است. در این نص که در بحث قاضی تحکیم وارد شده است مطلق است و این ملاک (افقهیت و اعدلیت و اوثقیت) جاری است و ملاک اکثریت نیست. غالبا هم دو قاضی همزمان حکم نمی دهند و یکی مقدم و یکی موخر است و این نص در اینجا جاری می شود و صدر روایت مقبوله هم، قاضی تحکیم است. اما در ذیل مقبوله، که «اشتهر بین اصحابک» دارد که مربوط به روایتها است نه قاضی تحکیم، و همچنین مشهور بودن بین یک یا دو نفر نیست، باید عرف این شهرت را تشخیص بدهد، که امام فرمود مشهور از «شهر» است، یعنی وَضَحَ و بان؛ آنقدر زیاد باشد که در بین عرف «بَیِّن» باشد و برای عموم وثوق‌آور باشد و این بر دو یا سه نفر صدق نمی کند. در این دو صحیحه درباره قاضی تحکیم، اخذ به مشهور ندارد. پس خلاصه پاسخ این است که اساساً طبق ادله شرعی تعارض میان حکم دو قاضی منصوب معنا ندارد، بلکه پس از صدور حکم توسط قاضی نخست، حکم قاضی دوم به منزله ردّ حکم قاضی اول است و از اساس حجت نیست. تعارض تنها مربوط به قضات تحکیم است که به شرط انضمام، حکمشان نافذ و حجت است و به شرط تعارض، باید سراغ مرجحات از قبیل اعدلیت و افقهیت رفت

در قاضی تحکیم، نص خاص وارده شده است که عند التخالف، اکثریت ملاک نیست و افقهیت و اعدلیت ملاک است البته این رویات به اطلاق شامل جایی می شود که از هر طرف، دو قاضی باشد که مجموعا چهار قاضی باشد و در صورتی که سه قاضی هم یک رأی بدهند این اکثریتشان ملاک نیست.