درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: تشریک در قضاء و تحاکم مسلمان و غیر مسلمان به قاضی مسلمان

سخن شیخ انصاری و اشکال به آن:

عرض کنم که: یک نکته ای از قبل باقی مانده و آن اینست که:

مرحوم شیخ انصاری فرمودند که: در عصر غیبت قاضی تحکیم متصوَّر نیست، زیرا اصحاب اجماع کردند که تمام شرائط نصبِ عام در قاضی تحکیم شرط است، به این تقریب که: وقتی تمام شرائط قضاء را در عصر غیبت هر فقیهی که داشت، فی نفسه خود شارع برای او جعل کرده(قضاء را) و حکم او بر هرکدام از متخاصمین نافذ است، و اینکه خودشان انتخاب کنند، با عمومات ادلّه ی نصب تنافی دارد.

ما عرض کردیم که: این استدلال درست نیست، زیرا که ما 2 طائفه نصوص داریم و هردو طائفه علی سبیل قضیه ی حقیقی هستند(شخصیه نیستند).

بیان نصوص تحکیم و نصوص قاضی منصوب و جمع عرفی بین آن ها:

(طائفه ی اول:نصوص تحکیم)نصوص تحکیم که صحیحه داوود بن حصین، خبر موسی ابن اکیل و صدر مقبوله را خواندیم که به نحو کلی در صدر مقبوله فرمود: «يَنْظُرَانِ مَنْ كَانَ مِنْكُمْ مِمَّنْ قَدْ رَوَى حَدِيثَنَا وَ نَظَرَ فِي حَلَالِنَا وَ حَرَامِنَا وَ عَرَفَ أَحْكَامَنَا فَلْيَرْضَوْا بِهِ حَكَماً»

که به نحو قضیه ی حقیقیه است یعنی تا قیامِ قیامت، و اختصاص به زمان حضور ندارد.

(طائفه ی دوم: نصوص نصب عام) این را در مقایسه با آن نصب عامی که دلالت دارد در همین ذیل روایت، با استفاده ای که خود شیخ انصاری کرد« ذیل: فَإِنِّي قَدْ جَعَلْتُهُ عَلَيْكُمْ حَاكِماً »، که شیخ انصاری فرمود: «العدول من لفظ الحَکَم الی الحاکم ظاهرٌ و دلیلٌ علی أنّ الحکمّیه فرعُ حکومته المطلقه» که ایشان در کتاب قضاء تصریح کرده، و سائر ادله ی نصب عام، اینها یک طائفه از ادله میشوند(نصب عام) که دلالت دارند بر اینکه: کل فقیه جامع شرائط در عصر غیبت منصوب شدند به نصب عام برای حکومت، لذا ولایت بر حکومت به آنها إعطاء شده است.

(دوباره نصوص قاضی تحکیم)از این طرف هم لو اختار کلٌّ من الرجلین لنفسه قاضٍ(هرکدام اگر برای خودشان یک قاضی انتخاب کنند) در اینجا هم نص داریم که اگر اتفاق کردند نافذ است(حکم قاضی بر هردو)، و اگر اختلاف کردند أفقه و أعدل مقدم است.

آیا بین این 2 طائفه تنافی است؟

بله تنافی بدوی وجود دارد، لکن عرف بین آنها جمع میکند به این بیان که:

2 نفر که هرکدام قاضی را اختیار کردند، اینها به دلیل نصب، حق اختیار قاضی که غیر واجد نصب باشد را ندارند، چون ادله ی عام داریم که همه ی موارد را شامل شده، و اصلاً شارع برای کسی که واجد این شرائط نباشد ولایت جعل نکرده است، و بر هردو متخاصم واجب است که رجلی را که واجد آن شرائطی را که شارع قرار داده برای قاضی، اختیار کنند، پس اولاً اگر اینها کسی را اختیار کنند که غیر واجد شرائط باشد، هیچ قضاوتی در اینجا نفوذ ندارد و قابلیت حکمیت هم ندارد، و این عدم قبول حکم قاضی غیرواجد شرایط، آن چیزی که ایشان هم قبول کردند و همینطور اصحاب اجماع کردند یعنی تمام شرائطی که در قاضی منصوب شرط است در قاضی تحکیم هم شرط است.

اگر چنانچه هرکدام از متخاصمین قاضی برای خودشان اختیار کردند، این یک نفر بدون دیگری، رأیش حجیّت ندارد مگر اینکه أعلم و أفقه باشد (این در صورت اختلاف، در اتفاق که مشکلی نیست)، و این در صورت تداعی پیش می آید، یعنی هرکدام از متخاصمین به جهتی مدعی باشند و به جهتی منکر، که در این صورت هرکدام برای خودشان یک قاضی انتخاب میکنند، و ثمرش اینجا است.

اگر چنانچه در غیر صورت تداعی باشد، یعنی یکی مدعی باشد و دیگری منکر باشد پس حق مدعی است که طرح دعوا کند و قاضی را انتخاب کند زیرا مدعی است که ان تَرَکَ تُرِک ، خب وقتی مدعی قاضی را انتخاب کند در زمان غیبت آن قاضی رأیش محکَّم است و منکر حق تخطّی از آن را ندارد.

پس جمع بین این نصوص این میشود یعنی هردو نصوص بر وِزان قضیه ی حقیقیه وارد شده اند و قضیه ی شخصیه نداریم که دلالت کند بر اینکه قاضی تحکیم برای زمان حضور است، مگر اینکه اجماعی باشد، البته ظاهر کلام شهید اول و ثانی(بلکه شهید ثانی تصریح کرده) اینست که: قاضی تحکیم فقط در زمان حضور است.

عبارت شهید اول و شهید ثانی در لمعه:

شهید اول بعد از اینکه شرائط قاضی را میگوید، میفرماید:

ایشان تصریح نکرده که در زمان حضور، ولی شهید ثانی گفت: مراد ایشان زمان حضور است،

عبارت شهید ثانی که تفسیر میکند قاضی تحکیم را که شهید اول گفت: «و هو الذی تراضیا به الخصمان( آن قاضی است که 2 متخاصم به آن تراضی کنند)لیحکم بینهما(که حکم کند بینشان)مع وجود قاضٍ منصوبٍ من قِبَل الإمام علیهم السلام( با توجه به اینکه وقتی این 2 متخاصم رفتند پیش قاضی، از طرف امام ع قاضی منصوب وجود دارد) و ذلک فی حال حضوره، فإنّ حکمَه ماضٍ علیهما(حکم قاضی تحکیم برای این 2 متخاصم نافذ است) و إن لم یستجمع جمیع هذه الشرائط(ولو اینکه جمیع شرائط قاضی منصوب را نداشته باشد) هذا مقتضی العبارة (مقتضای عبارت شهید اول اینست)»

پس اولا قاضی تحکیم متصوَّر نیست مگر اینکه دو نفر باشند که تراضی کنند بر یک قاضی(قوام قاضی تحکیم به اینست) و الا اگر تراضی نباشد قاضی تحکیمی وجود نخواهد داشت(تعریف کرده قاضی تحکیم را: تراضیا به الخصمان)

و ثانیا استفاده کرده که: قاضی تحکیم در زمان حضور است.

و ثالثاً لازم نیست که قاضی تحکیم همه ی شرائط قاضی منصوب را داشته باشد

بعد گفته که این مقتضای عبارت شهید اول است، و بعد دارد که: « و لکن لیس المراد ان یجوزَ خلوّها منها أجمع (یعنی اینکه گفتم ولو قاضی تحکیم جمیع شرائط قاضی منصوب را نداشته باشد، منظورم این نیست که هیچکدام از شرائط را نداشته باشد.

شهید ثانی می فرمایند این که گفتم شهید اول مرادش این است که «و ان لم یستجمع جمیع الشرائط»، مقصودم این نیست که هیچ کدام از شرایط را نداشته باشد. بلکه یعنی همه شرایط را با هم نیاز نیست داشته باشد «و لكن ليس المراد أن يجوز خلوه منها أجمع»، که هیچ کدام را نداشته باشد، بلکه برخی از این شرایط را هم داشته باشد کافی است فی الجمله. «فإن استجماعه لشرائط الفتوى شرطٌ إجماعا». مثلا این که قاضی تحکیم باید شرایط فتوا را داشته باشد، این شرط، مورد اجماع است. وكذا بلوغه و عقله و طهارة مولده وغلبة حفظه، یعنی کثیر النسیان نباشد. وعدالته. همه این ها شرط است. این که چه چیز، شرط نمی باشد، مورد تأمل است. و إنما يقع الاشتباه في الباقي. یعنی باید تأمل کرد که شاید مواردی هم باشد که در ذهن ایشان بوده که شرط نمی باشد.

در ادامه، شهید ثانی می فرمایند: و المصنف في الدروس قطَعَ. می فرمایند همین شهید اول در دروس، قطع پیدا کرده است. بأن شروط قاضي التحكيم هي شروط القاضي المنصوب أجمع من غير استثناء. وكذلك قطَعَ به المحقق في الشرائع. پس شهید اول در دروس و خود محقق در شرایع و شهید ثانی، می فرمایند تمام شرایط قاضی منصوب را، قاضی تحکیم هم باید داشته باشد. منتها ظاهر کلامشان این است که این مربوط به زمان حضور است. کلام برخی ظهور دارد و کلام برخی مثل شهید ثانی، تصریح به این مطلب دارد.

کلام، این است که آیا ما در این جا اجماعی داریم؟ آیا این که بزرگواران چنین نظر داشتند و مثلا در عصر حضور فرض کردند، برای ما هم حجت است؟

جواب، خیر است؛ مگر این که اجماع قدمایی در کار باشد. ببینید کسانی که دأبشان اجماع در مسائل می باشد، مثل شیخ در خلاف و صاحب جواهر در جواهر و امثالهم، آیا در این جا نفی خلاف یا اتفاق و اجماعی در این مورد داشته اند یا نه ؟

تا جایی که ما تحقیق کردیم، ندیدیم هیچ کسی نه نفی خلاف کند در اختصاص قاضی تحکیم به زمان حضور (نه این که اجتماع جمیع شرایط، محل بحث ما باشد؛ چون آن را که ما هم قبول داریم)، نه ادعای اجماع یا اتفاق کنند. لذا عرض می کنیم از ناحیه اجماع، دلیلی نیست.

باید دید ظاهر نصوص و قاعده چیست؟ فرض این است که ما هم از جهت نصب عام، نصوصی داریم (چون الان می خواهیم مدعایمان را که در عصر غیبت هم این شرایط باید موجود باشد، را اثبات کنیم) و هم از ناحیه قاضی تحکیم. پس هم ادله نصب عام، عمومیت دارند، و هم نصوص قاضی تحکیم. نصوص قاضی تحکیم، سه تا بوده است: صدر مقبوله، صحیحه داود بن الحصین، و خبر موسی بن أکیل. که همه این ها به نحو قضیه حقیقیه می باشند و هیچ اشاره ای به زمان حضور نمی کنند. مخصوصا آن دو صحیحه ای که در خصوص قاضی تحکیم وارد شده است، که اصلا کاری به زمان حضور ندارند. لذا مثل بقیه خطابات شرعیه که بر وزان قضایای حقیقیه است، شما چه می گویید؟ مگر آن ها اختصاص به زمان حضور دارند؟ خیر؛ بلکه از زمانی که از زبان مبارک معصوم (ع) ثابت شده است، تا قیام قیامت، هر زمان که موضوعش محقق شود و هر گاه مخاصمه ای واقع شود بین دو رجل متخاصم که متداعی باشند و هر کدام از این ها برای خودشان یک قاضی اختیار کنند را، نصوص قاضی تحکیم شاملش می شوند. این که می گویند متداعی باشند، جمعاً بین ادله نصب عام و نصوص قاضی تحکیم، و مراعاةً لقاعدة باب القضا می باشد که در صورت تداعی هست که هر کدام، مدعی شمرده می شوند، لذا برای خودشان حق انتخاب قاضی دارند. و یجب علی القاضی سماع دعوی المدعی؛ منظور، طبیعی مدعی است، چه یک نفر باشد چه طرفین باشند. این وجوهی که عرض کردیم، قرائن است که می گوییم قاضی تحکیم به جایی مربوط می شود که تداعی وجود داشته باشد و هر یک از رجلین برای خود یک قاضی انتخاب کنند.

ما باشیم و این ادله، مشروعیت و جواز قاضی تحکیم را در مطلق ازمان، چه زمان حضور و چه غیبت، اقتضا می کنند. شیخ انصاری (ره) استدلالشان برای این که قاضی تحکیم در عصر غیبت تصور ندارد، دلیلشان این بود که چون اصحاب، اجماع کردند بر این که جمیع شرایط قاضی منصوب به نصب عام، در قاضی تحکیم شرط می باشد. نتیجه اش این است که هر قاضی که در عصر غیبت، یکی از متخاصمین به او رجوع کند، رأیش بر هر دو متخاصم حجت می باشد.

سؤال: همین کلام را می توان در زمان حضور هم گفت...

جواب: بله، فرقی ندارد. اما به قول شما یک اشکالی که بر ایشان هست، این است که این در زمان حضور هم می آید. چون امام (ع) در زمان خودش اعلم است، به آن زمان کاری نداریم. اما کلام ما با ایشان در خود نصب عام می باشد.خوب می خواهیم بگوییم این دلیل نمی شود. زیرا ما بین دو طائفه نصوص جمع می کنیم. طائفه اول آن هایی هستند که موضوعش مطلق فقیه واجد شرایط می باشد در عصر غیبت، که اصلا نظر به تحکیم ندارد. این ادله نصب عام است، که هر فقیهی که این شرایط را داشته باشد، انّی قد جعلته علیکم حاکماً. این مقتضای نصب عام است. اما طائفه دوم، نصوصی است که در خصوص تحکیم وارد شده است. دو روایتی که گفته بودیم. حالا مقبوله، ذیلش تعمیم داشت، ولی دو روایت دیگر فقط در مورد قاضی تحکیم آمده است. حضرت (ع) فرمودند: إن إختار کل واحد منهما رجلاً یعنی قاضیاً لنفسه، آن وقت اتفاقها کذا و اختلافها کذا.

وقتی دو تا دلیل که موضوع یکی خاص و یکی عام باشد، و بین آن دو تخالف می شود(بنابر نظر شیخ انصاری)، لذا ایشان گفت که رأی قاضی تحکیم نمی تواند کاری انجام دهد، و تخالف آن به این است که یکی رجوع به یک قاضی کند برایش حجت است و دیگر رأی قاضی دیگر مهم نیست و نصوص تحکیم رأی دو قاضی را با هم حجت دانسته است، این مقید می کند، پس موضوعش خاص قاضی تحکیم است و آن مطلق قاضی است، جمع آن به این است که هر یک از متخاصمین بخواهند قاضی تحکیم انتخاب کنند باید واجد شرایط نصب عام باشد، در غیر اینصورت این انتخاب مشروع نیست زیرا قبل از اختیار قاضی، عام فوقانی وجود دارد که شارع گفته است در زمان غیبت، فقط قاضی واجد شرایط مشروع است، پس خطاب به این دو متداعی هم هست که باید انتخاب شما، از بین قضات واجد شرایط باشد و اگر غیر این را انتخاب کنید انتخابتان حجیت ندارد.

جمع عرفی آن این می شود که اگر چنانچه تداعی باشد و هر یک از این دو یک قاضی را انتخاب کنند احکام قاضی تحکیم مترتب می شود بعد آن احکامش و آثارش داخل در نطاق قاضی تحکیم می شود، اما اگر تداعی نباشد و هر کدام یکی را انتخاب کنند یکی مدعی و یکی منکر می شود و مدعی به قاضی مراجعه می کند پس رأی قاضی بر مدعی و خصمش معتبر است زیرا اینجا از نطاق قاضی تحکیم خارج می شود پس ما هم به ادله نصب عام و هم به دلیل قاضی تحکیم عمل کردیم و جمع عرفی کردیم و این حمل بر سبیل قضایای حقیقیه است. قاضی تحکیم تا قیامت هم معتبر است و اگر دو نفر متداعی باشند و قاضی تحکیم کنند در صورت اتفاق حکمش مشخص است و در صورت اختلاف هم که به افقه و اعدل رجوع می شود.

سئوال: اشکال اصلی به مرحوم شیخ این باشد که ادله نصب عام را منحصر در زمان غیبت می داند و به همین خاطر می گوید در عصر غیبت قاضی تحکیم نداریم..؟!

استاد: بله، این بحث را گفتیم، مثل صاحب جواهر هم این جواب را داده است که در زمان معصوم، امام خودش اعرف به وظیفه اش است، یک اشکال شیخ انصاری به همین نقض است، اگر شما به اجماع می خواهید استدلال کنید که تمام شرایط قاضی منصوب در قاضی تحکیم شرط است، اتفاقا در همان زمان حضور هم ادعای اجماع شده است و در کلام شهید ثانی هم گذشت.

این مساله که گذشت، خیلی مهم بود زیرا در قانون جمهوری اسلامی هم به آن اشاره شده و در مسائل مستحدثه در جزوه بعدی، هم به این مساله خواهیم پرداخت .