درس خارج فقه استاد محمدتقي شهيدي
94/11/25
بسم الله الرحمن الرحیم
بحث راجع به تعارض دو طائفه از روایات بود در مورد جواز تقدیم طواف و سعی بر مختار در مورد حج تمتع که طائفه اولی مفادش این بود که جائز هست مختار تقدیم کند طواف و سعی را بر وقوف به عرفات. هما سیان قدمت او اخرت. طائفه ثانیه مختص کرد جواز تقدیم را به معذورین.
مشهور تقیید زدند طائفه اولی را به طائفه ثانیه و گفتند که مراد از طائفه اولی خصوص معذورین هستند. هما سیان قدمت او اخرت یعنی در فرض عذر.
در مقابل مشهور صاحب مدارک گفت: اگر اجماعی در کار نباشد مقتضای صناعت این است که نهی از تقدیم طواف بر وقوف به عرفات را در طائفه ثانیه حمل کنیم بر نهی کراهتی؛ بگوییم شخص مختار مکروه است طواف و سعی را قبل از وقوف به عرفات بجا بیاورد.
مرحوم آقای خوئی فرمود هیچ کدام از این دو جمع، جمع عرفی نیست. عرف بین این دو خطاب تنافی میبیند که در یک خطاب بگویند راجع به تقدیم طواف و سعی بر وقوف به عرفات که فرقی نمیکند چه قبل از وقوف به عرفات طواف و سعی بجا بیاوری چه بعد از آن. یا بگویند اشکالی ندارد تقدیم طواف و سعی بر وقوف به عرفات. در طائفه ثانیه بگویند که تنها کسانی میتوانند تقدیم کنند طواف را بر وقوف به عرفات که شیخ کبیر باشند، مرأۀ تخاف الحیض باشند، مریض و معلول باشند، خائف باشند.
شاهدش را آقای خوئی این ذکر کرد؛ فرمود اگر در مجلس واحد این دو خطاب کنار هم القاء بشوند که تقدیم الطواف و السعی علی الوقوف بعرفات و تاخیرهما عنه سواء لافرق بینهما یا لاباس بالتقدیم بلافاصله بگویند فی تقدیم الطواف علی الوقوف بعرفات بالنسبة الی غیر المعذورین باس. عرف بین این دو تهافت میبیند.
البته ما بارها عرض کردیم این ضابط کلی را که مرحوم آقای خوئی از استادش مرحوم نائینی تعلم کرده که معیار و ضابط جمع عرفی این است که دو خطاب منفصل را فرض کنیم صادر شدند در مجلس واحد، اگر بین این دو خطاب در فرض صدور در مجلس واحد تهافت بود یعنی تعارض بین این دو مستقر است، و اگر تهافت نبود ظهور داشت در یک معنای جدید پس معنایش این است که تعارض بین این دو مستقر نیست و این دو جمع عرفی دارند. این ضابط را ما قبول نداریم. و لو غالبا به عنوان یک منبه عرفی مفید است. اما ضابط فنی نیست.
چه بسا نفس انفصال بین دو خطاب منشأ نکته اختلاف بین دو تعبیر هست. مثلا اختلاف موقف چه بسا منشأ اختلاف تعبیر هست. گاهی به عنوان موقف استاد فقه گفته میشود که لایجب صلاة اللیل علی کل احد الا النبی. و گاهی در موقف استاد اخلاق گفته میشود یجب علی الطلاب صلاة الیل. نماز شب بر طلبه واجب است به عنوان استاد اخلاق موقف اخلاق میگوید نماز شب بر طلبه واجب است. اختلاف موقف منشأ اختلاف این تعبیر شد. اما اگر فرض کنید صادر است از این متکلم در مجلس واحد، یک مجلس و یک مقام که دو موقف نمیطلبد یا در این مقام موقفش موقف استاد فقه است باید بگوید لایجب صلاة الیل علی غیر النبی یا موقف استاد اخلاق است که میتواند بگوید که یجب صلاة الیل علی الطلبة.
[سؤال: ... جواب:] مگر استاد فقه نمیتواند استاد اخلاق باشد؟
مثال دوم: گاهی موقف شخص موقف قانونی است؛ میگوید اغسل الاناء الذی شرب منه الخمر ثلاث مرات. گاهی موقفش موقف عمل به فوق قانون الزامی هست؛ یعنی عمل به قانون الزامی و استحبابی هست؛ مثل اغسله سبع مرات. یکجا در مقام التزام به قانون؛ یکجا در مقام التزام به ماوراء قانون من العمل بالراجح و المستحب که بالاتر از قانون تکالیف است میگوید اغسل هذا الاناء الذی شرب منه الخمر سبع مرات. این عرفی است. عرف هم متوجه میشود که چرا امروز مولی گفت این انائی را که در او خمر خوردهاند سه بار بشور روز دیگر گفت هفت بار بشور. میگویند آن روزی که گفت هفت بار بشور در مقام نهایت رعایت نظافت هست. ولی آن روز که گفت سه بار بشور حداقل تکالیف را گفت. اما اگر در مجلس واحد مولی بگوید اغسل الاناء الذی شرب منه الخمر ثلاث مرات اغسل الاناء الذی شرب منه الخمر سبع مرات عرف تهافت میبیند.
پس میشود نفس انفصال دو خطاب از هم منشأ نکته عرفیه اختلاف بین این دو خطاب بشود.
و گاهی هم نفس اتصال دو خطاب نکته زایده عرفیه را میفهماند که او منشأ جمع عرفی است. مثل اینکه مولی بگوید اکرم العالم و لاتکرم ایّ فاسق. خود اینکه و لاتکرم ای فاسق را به لسان عموم گفت به دنبال اکرم العالم عرف میفهمد که این به منزله تبصره به خطاب اکرم العالم هست. اما اگر منفصل از هم ذکر بشود یک روز مولی بگوید اکرم العالم یک روز دیگر بگوید لاتکرم ای فاسق استظهار نمیکند که لاتکرم ای فاسق نظر دارد به آن خطاب اکرم العالم. و لذا آن نکته عرفیهای که از فرض اتصال این دو خطاب میفهمید در فرض انفصال این دو خطاب نمیفهمد و لذا جمع عرفی نمیکند. و به نظر ما این دو خطاب متعارضین هستند در مورد عالم فاسق در فرض انفصال.
[سؤال: ... جواب:] یک نوع نظارت شخصیه میفهمد و لو فی الجملة. حالا اکرم عالما و لاتکرم ای فاسق. میگویند خب چرا الان مولی یاد اکرام فاسق افتاد؟
به قول یکی از آقایان میگفت در خدمت مرحوم آقای بروجردی بودیم. ایشان گفتند تعجب است از عقلاء قوم چطور حمایت میکنند از بعضی از اینها. اشاره داشت به آن افرادی که دنبال اصلاحات حوزه بودند یا شور جوانی داشتند شور دینی هم داشتند ولی جوان هم بودند آقای بروجردی موافق نبود فرمود تعجب است از عقلاء قوم چطور اینها را تایید میکنند؟ بلافاصله به آن رئیس دفترشان فرمودند آقای فلانی نامهای نوشتند از مشهد یادتان باشد که جواب او را بدهیم. گفت کاملا روشن شد که مقصود ایشان از این عقلاء قوم همین آقای بزرگواری بود که بعدش اسمشان را بردند گفتند ایشان نامه نوشته یادتان باشد جوابش را بدهیم. خب اگر منفصل ذکر میشد همچون استظهاری نمیشد. گفت معلوم شد که مقصود چیست.
گاهی خود اتصال که چرا الان گفت؟ اکرم عالما چرا الان گفت و لاتکرم ای فاسق؟ عرف چه بسا میفهمد که میخواهد تبصره بزند به آن اکرم العالم. اما اگر منفصل از هم باشند همچون استظهاری نمیکند عرف.
[سؤال: ... جواب:] فرقی نمیکند. رابطه که من وجه است. نسبت که من وجه است. ... نسبت که من وجه است. بحث در این است که آیا در فرض اتصال که کنار هم که بودند قرینیت عرفیه دارد که نظارت میکند به آن اکرم عالما؟ حداقل فی الجملة اینطور است که گاهی عرف از خطاب میفهمد نظارت این لاتکرم ای فاسق را بر آن خطاب اکرم العالم.
بهرحال این ضابطی که مرحوم آقای خوئی ذکر فرمود تبعا للمحقق النائینی و مرحوم استاد هم پذیرفته بودند به نظر ما ضابط غالبیٌ و لیس ضابطا دائمیا.
خود آقای خوئی خود استاد هم در فقه همان مثال اغسل الاناء الذی شرب منه الخمر ثلاث مرات جمع میکردند با آن اغسل الاناء الذی شرب منه الخمر سبع مرات؛ آن اغسله سبع مرات را حمل بر استحباب میکردند. در حالی که بلااشکال اگر در خطاب واحد هر دو جمع بشود عرف احساس تهافت میکند.
اما ضابط غالبی بودن این مطلب را ما قبول داریم. و انصافا مانحنفیه هم همینطور است که عرف بین این دو طائفه جمع عرفی موضوعی نمیکند؛ جمع حکمی به حمل نهی در طائفه ثانیه نسبت به تقدیم طواف بر وقوفین نمیکند. تعارض مستقر است.
آقای خوئی فرمود که ما تقدیم میکنیم طائفه ثانیه را چون موافق سنت قطعیه است. سنت قطعیه که ایشان میگوید یعنی خبر قطعی الصدور. روایاتی را که مطرح کرد هیچکدام دلالت بر لزوم تاخیر طواف در حج تمتع نسبت به شخص مختار که واجب است طواف را بعد از رجوع از منی انجام بدهد دلالت بر این مطلب نداشت حتی صحیحه محمد بن مسلم. صحیحه محمد بن مسلم که میگوید المتمتع متی یزور البیت؟ قال یوم النحر. به نظر ما این روایت هم ظهور دارد در این مطلب که میخواهد بفرماید عجله بکند متمتع، یوم النحر برود برای اعمال مکه. نه اینکه قبل از وقوفین نرود اعمال مکه را انجام بدهد.
شاهدش روایات دیگری است که میگوید و لایؤخر. در روایات دیگر دارد: یزور الیوم من یوم النحر او من الغد او یؤخر. و اگر هم این طائفه ثانیه موافق باشد با سنت قطعیه عرض کردیم طائفه اولی هم به نظر آقای خوئی باید سنت قطعیه باشد. چون سه روایت قطعی الصدور میشود.
بله، این مطلبی که آقای خوئی فرموده که اگر جائز بود تقدیم طواف در حج تمتع مطلقا حتی للمختار لو کان لبان، این مطلب خوبی است. ما این را قبول داریم. ببینید! نه عامه نه خاصه تقدیم طواف و سعی را بر مختار در حج تمتع مطرح نکردند. سلوک عامه بر تاخیر طواف و سعی است در حج تمتع از وقوفین. فتوای خاصه قدیما و حدیثا بر عدم جواز تقدیم طواف و سعی است بر مختار در حج تمتع. نه اینکه فقط نظر مشهور هست؛ متسالمعلیه است بین الاصحاب. فقط ابن ادریس تندروی میکرد میگفت بر مضطر هم تقدیم طواف و سعی حرام است. اگر نمیتواند طواف و سعی بجا بیاورد خودش بعد از وقوفین نائب بگیرد. چرا مقدم میکند؟ تا رسید نوبت به صاحب مدارک. او هم بنده خدا گفت لولا الاجماع طبق صناعت باید بگوییم جائز تقدیم طواف و سعی برای مختار. صاحب حدائق هم که متوقف شد. این مسأله اگر واقعا به این شکل بود که جائز است تقدیم طواف و سعی بر مختار در حج تمتع مثل حج قران و افراد، لو کان لبان و اشتهر. با وجود این روایات صحیحه در طائفه اولی.
من مثل آقای خوئی عرض نمیکنم که اگر جائز بود لفعله الائمة و اصحابهم و نقل الینا فی التاریخ. این را عرض نمیکنم. چرا؟ برای اینکه اصحاب ائمه انجام هم بدهند در حج تمتع تقدیم کنند طواف و سعی را که در تاریخ ثبت نمیشود. تاریخ مگر اینها را مینویسد؟ اما خود فعل ائمه شاید ائمه مقدم نمیکردند طواف و سعی را در حج تمتع بخاطر اینکه مکروه هست؛ نمیخواستند کار مکروه انجام بدهند. این دلیل نمیشود بر عدم جواز.
و لکن استناد بنده به فتوای فقهاء امامیه است قدیما و حدیثا و اشتهار بین مسلمین است عملا شیعة او سنة. ما معتقدیم این منشأ میشود که طائفه اولی بشود شاذ نادر الذی لیس بمشهور بین اصحابک که مراد شهرت عملیه است. و لو خبر، قطعی الصدور باشد. کلما ازداد الخبر وضوحا ازداد باعراض الاصحاب وهنا. اگر هر چی خبر را قطعی الصدورتر بکنید اعراض اصحاب موهومترش میکند؛ چون میگویند اصحاب میدانستند در عین حال عمل نکردند.
ممکن است شما بگویید از باب موافقت با احتیاط است، طبق اصالة الاحتیاط؛ طبق جمع عرفی که جمع موضوعی باید بکنند.
ولی اینها توجیه بعد الوقوع است. این توجیهها که یکی بگوید جمع موضوعی یکی بگوید چون طائفه ثانیه موافق با احتیاط است، اینها تعلیل بعد از وقوع است. تسالم اصحاب انسان وثوق دارد که ناشی است از ارتکاز متشرعی. برای توجیه حل اختلاف بین روایات آمدند گفتند تخصیص میزنیم طائفه اولی را که مطلق هست به طائفه ثانیه که جواز تقدیم را در خصوص معذورین مطرح میکند. تعلیل بعد الوقوع است.
[سؤال: ... جواب:] ارتکاز ناشی است از جو متشرعی در زمان ائمه.
اگر طائفه اولی قطعی الصدور هم باشد چون تسالم اصحاب است بر خلاف آن عملا و فتویً و لذا میشود الشاذ الذی لیس بمشهور عند اصحابک. فضلا از اینکه ما گفتیم قطعی الصدور هم نیست؛ چون آن یعنی المتمتع در کلام صدوق ممکن است از کلام صدوق باشد نه از حدیث. میشود دو حدیث. دو حدیث که قطعی الصدور نمیشود.
[سؤال: ... جواب:] نقل کردند بعد آمدند توجیه کردند اشکال ندارد.
اگر این دو طائفه از روایات تعارض و تساقط بکنند که به نظر ما تعارض و تساقط نمیکنند چون طائفه ثانیه مانعه از تقدیم طواف للمختار، المجمع علیه بین اصحابک یؤخذ به هست و طائفه اولی الشاذ الذی لیس بمشهور عند اصحابک هست. ولی اگر قبول کنیم تعارض و تساقط این دو طائفه را بله، میپذیریم که مرجع میشود برائت از حرمت تقدیم طواف و سعی بر وقوفین.
خطاب مطلق لفظی نداریم. ما اطلاق لفظی نداریم بر جواز تقدیم طواف و سعی در حج تمتع بر وقوفین. ولی اگر تعارض بکنند این دو طائفه از روایات و تساقط کنند نوبت میرسد به اصل برائت.
[سؤال: ... جواب:] چون گفت هما سیان قدمت او اخرت خب صدوق دید که این توجیهش به این است که این را حمل کند بر حج تمتع بخاطر اینکه در حج افراد و قران افضل تقدیم طواف و سعی هست. شاید به این خاطر بود. دید چون در طواف و سعی در حج افراد و قران تقدیم افضل است، هما سیان نیستند، پس این مربوط میشود به تمتع. و یا به قرینه صحیحه جمیل و ابن بکیر که صریحا دارد المتمتع به آن خاطر صدوق گفت پس مراد از این صحیحه دوم هم متمتع هست. اجتهاد کرد. این احتمالش که هست. ... نه؛ صدوق بعدش نقل میکند روایت من کان هکذا یعجل را و جمع موضوعی ظاهرا میکند؛ چون در کتابهای دیگرش هم فتوی نداده به جواز تقدیم طواف و سعی بر مختار؛ جمع موضوعی کرده. ... روایت من کان هکذا یعجل را نقل کرده بعدش که مختص به معذورین است جواز تقدیم و در کتابهای دیگرش هم قائل نشده به جواز تقدیم طواف و سعی در حج تمتع برای مختار. ... در مقنع و هدایة ظاهرا مختص میکند جواز تقدیم را به همان معذورین.
ما اگر تعارض کنند این دو طائفه که به نظر ما تعارض نمیکنند میگوییم مرجع اصل برائت است؛ چون اطلاق لفظی نداریم نه بر جواز تقدیم نه بر حرمت تقدیم. اطلاق لفظی بر جواز تقدیم نداریم که این روایتی که میگوید علی المتمتع طوافان و سعیان اینکه در مقام بیان نیست که کجا طواف بکنند برای حج؟ کجا سعی کنند برای حج؟ و اطلاق لفظی بر حرمت تقدیم طواف و سعی هم بر وقوفین نداریم. مگر کسی بگوید همان صحیحه محمد بن مسلم را قبول کند که متی یزور المتمتع البیت؟ قال یوم النحر. بگوید این، اطلاق دارد. نسبت به نهی از تقدیم طواف بر یوم النحر هم اطلاق دارد. که ما قبول نکردیم. ولی اگر کسی این اطلاق را قبول کند بله، این مقدم است بر اصل برائت. ما این اطلاق را نپذیرفتیم. گفتیم ظاهرا و یا احتمالا ناظر است به نهی از تاخیر طواف از یوم النحر. و لذا نوبت میرسد به اصل برائت.
برخی مطرح کردند که طائفه ثانیه موافق است با کتاب ثم لیقضوا تفثهم و لیوفوا نذورهم و لیطفوا بالبیت العتیق گفتند ظاهرش این است که طواف بعد از قضاء التفث هست که یعنی حلق و تقصیر در حج.
که اولا عرض کردیم این آیه قبل از حجة الوداع نازل شده؛ چون میگوید و اذن بالناس و اذن فی الناس بالحج. کی این آیه نازل شد؟ قبل از حجة الوداع که پیامبر اعلان عمومی کرد بعد از نزول این آیه که من میخواهم حج بروم مسلمین هم بیایند.
ثانیا: قضاء التفث که مختلففیه بود که آیا مراد حلق است یا اداء النسک است یا اجتناب از طیب است؟ روایات متعارض بود. چطور میگوید قضاء التفث یعنی حلق؟
[سؤال: ... جواب:] اگر ثم لیقضوا تفثهم به معنای اداء النسک باشد یعنی ثم لیؤدوا نسکهم، و لیطوفوا بالبیت العتیق ذکر خاص بعد از عام است. میگوید قضاء نسک بکنند اداء نسک بکنند اتیان به نسک حج بکنند که یکی از آنها طواف بالبیت العتیق است. ... اولی نیست. ... بالاخره این اعم مناسک الحج است. این را هم انجام بدهند. اطلاق دارد چه ابتداء اداء نسک چه انتهاء اداء نسک.
ثالثا: روایت گفته: و لیطوفوا بالبیت العتیق یعنی طواف النساء. اگر مراد از طواف بالبیت العتیق طواف نساء است این امر به صرف الوجود است. یعنی چی بعضیها مطرح میکنند که این از باب جری است، ذکر مصداق است، دال بر انحصار نیست. یک چیزی را ما میگوییم اما دقت کنیم کجاها این را بگوییم. برخی از ذکر مصادیق در تفاسیر روائی ما بله، از باب جری است. اهدنا الصراط المستقیم یا میزان علی علیه السلام است. ذکر مصداق اجلی و اتم است. اما منحصر نیست مصداق به علی علیه السلام. اما برخی وقتی میگویند مثلا و لیطوفوا بالبیت العتیق أی طواف النساء دیگه این امر به صرف الوجود طواف بالبیت العتیق اقتضاء نمیکند که حتما طواف حج هم بعد از قضاء التفث باشد.
وقتی فرمود مراد از طواف بالبیت العتیق طواف نساء هست، این هم جزء مراد باشد کافی است. لازم نیست کل مراد باشد؛ جزء مراد هم باشد کافی است. برای اینکه بعد از قضاء نسک این فرد از طواف بالبیت العتیق که طواف نساء است انجام میدهند، فرد دیگرش هم که طواف حج است ممکن است قبلش انجام بدهند. دیگه ظهور در ترتیب جمیع افراد طواف که باید بعد از حلق و تقصیر در حج باشد ندارد.
از این بحث بگذریم.
فالاحوط ان لمیکن اقوی اختصاص جواز تقدیم الطواف بالمعذورین.و اینکه آقای داماد فرمود مراد از معذورین معذورین به عذر عرفی است و لو به حد حجر نرسد، نخیر؛ به چه دلیل؟ ما اقتصار بر مورد نص باید بکنیم. مورد نص شیخ کبیر است. خدا به شیخ کبیر لطف کرده؛ چون گفته الشیخ و الشیخة لایطیقان الصوم. لطف کرده. در مورد شیخ کبیر هم اینجا لطف کردند شیخ کبیری که به مشقت میافتد از تاخیر طواف لابأس ان یقدم الطواف. چطور تعدی کنیم به هر کسی که عذر عرفی دارد و لو به حرج نمیرسد؟ فرض این است که طائفه اولی را بخاطر تسالم اصحاب گفتیم دعه؛ یترک. مفهوم طائفه ثانیه که برخیش مفهوم مطلق بود: من کان هکذا یعجل. اذا کان خائفا یقدم الطواف. اینها مفهومشان ظاهرش این بود که در مقام تحدید است. مفهوم مطلق دارد؛ خرج منه شیخ کبیر.
بله، به شیخه کبیره هم الغاء خصوصیت میکند عرف. اصلا شیخ کبیر اعم است از زن و مرد. مثل انسان مؤمن؛ شامل مرد و زن میشود.
بعدش المرأة التی تخاف الحیض. المریض. المعلول. معلول به معنای معذور نیست؛ معلول یعنی آنی که علت جسمی دارد؛ ناتوانی جسمی دارد. مثل اینکه مشلول است. بیش از این ظهور ندارد معلول. یکی بگوید به من معلول کمک کنید، بگوییم چه مشکلی داری؟ بگوید چه مشکلی بالاتر از اینکه زن من تلویزیون رنگی میخواهد پول ندارم. ولی هیچ مشکل دیگری ندارم. بدن، سالم. فقط پول خرید تلویزیون رنگی ندارد. این میگوید معلول مراد آن به علةٌ است. این عرفی است؟ معلول بیش از این ظهور ندارد همان معلولهایی که ما میگوییم. یعنی من به آفةٌ فی جسمه؛ آفت جسمانی دارد. این میشود معلول.
مریض هم یعنی کسی که به مشقت میافتد از تاخیر طواف، ملتزم میشویم. بعد تعدی کنیم به هر کسی؟ جوان، فقط میگوید من از ازدحام اعصابم خورد میشود. میگوییم به حرج میافتی؟ میگوید نه؛ به حرج نمیافتم. ولی من در رفاه بزرگ شدم؛ حالا من را میفرستند بین طائفین. این هول میدهد؛ آن هول میدهد. ما شخصیت داریم در کشور خودمان برای خودمان. حالا یکی فشار میآورد؛ حوله احراممان کنار میرود. یکی دیگر فشار میآورد؛ نزدیک است آن قسم دیگر از احرام بیفتد. اینکه نشد. میگوییم به حرج میافتی؟ میگوید نه؛ به حرج نمیافتم؛ سخت است برای من. سخت باشد؛ سخت بودن که اداء تکالیف سخت است. اینها مجوز نمیشود.
بحث در این واقع میشود که آقای خوئی فرمود خائف علی نفسه کل اعمال را مقدم میکند؛
طبق صحیحه علی بن یقطین: و یودّع البیت اذا کان خائفا. اما غیر خائفین فقط طواف را مقدم میکنند؛ چون طائفه اولی ساقط شد از اعتبار؛ طائفه ثانیه هم روایت معتبره فقط میگوید یقدم الطواف. یقدم السعی ندارد. یقدم الطواف و النساء ندارد. بر خلاف نظر مشهور این را فرموده.
ببینیم وجه فرمایش مشهور چیست؟ که آیا میتوانند جواب اشکال آقای خوئی را بدهند یا نه انشاءالله فردا.