درس خارج اصول استاد محمدتقي شهيدي

موضوع: شرطیت التفات حال عمل- جریان فراغ و تجاوز در شروط/ قواعده فقهیه- قاعده فراغ و تجاوز/ استصحاب

بحث در شرطیت احتمال التفات حال عمل بود که با ذکر مطلبی این جهت را به پایان رسانده و وارد جهت بعدی از جهات قاعده فراغ و تجاوز در مورد جریان قاعده فراغ و تجاوز در شروط خواهیم شد.

آقای سیستانی قائل شده اند که قاعده فراغ به جهت اطلاق دلیل آن حتی نسبت به شخصی که احتمال خلل ناشی از جهل به حکم می دهد، جاری خواهد شد. ایشان صرفا در یک مورد احتیاط کرده اند که آن فرضی است که مکلف اعتقاد به جزئیت مانع شرعی یا مانعیت جزء شرعی داشته باشد؛ یعنی شخص تصور داشته است که سوره مانع نماز باشد، در حالی که فی علم الله، قرائت سوره جزء نماز بوده است. در این صورت اگر شخص بخواهد قاعده فراغ جاری کند، مخالف با اصالت عدم غفلت خواهد بود؛ چون معنای قاعده فراغ با توجه به تعبیر «کل ما شککت فیه مما قد مضی فأمضه کماهو» این است که ان شاءالله شخص از اعتقاد خود به مانعیت سوره غفلت کرده و سوره را در نماز انجام داده است، در حالی که مفاد موثقه بکیر بن اعین این است که اصل این است که شخص در حال عمل غافل نشده است و لذا با توجه به عدم غفلت، سوره را که مانع می دانسته، ترک کرده است. بنابراین بین دو تعبیر «کل ما شککت فیه مما قد مضی فأمضه کماهو» و «هو حین یتوضأ أذکر منه حین یشک» تعارض رخ خواهد داد.

ممکن است گفته شود که بعد تعارض و تساقط به اشتغال یا استصحاب عدم اتیان سوره در نماز مراجعه خواهد شد. احتیاط چه وجهی خواهد داشت.

ایشان در جواب فرموده اند: روشن نیست که تعبیر «هو حین یتوضأ أذکر منه حین یشک» که در موثقه بکیر بن اعین وارد شده است، در مقام تعلّم یا استفتاء بوده است. اگر این کلام در مقام تعلم بوده است که مناسب شأن بکیر بن اعین است که فقیه بوده و احکام کلیه شرعیه را تعلم می کرده است، در این صورت اطلاق سوال و جواب شامل فرض اعتقاد به مانعیت جزء یا اعتقاد به جزئیت مانع هم می شود. اما از طرف دیگر ممکن است که موثقه بکیر در مقام استفتاء از وظیفه فعلیه باشد که در آن بکیر به عنوان فقیه نبوده است بلکه به عنوان مستفتی، از یک حکم محل ابتلاء خود سوال کرده است که با توجه به اینکه استفتاء و جواب امام انصراف به فرض متعارف دارد، فرض محل بحث که اعتقاد شخص به جزئیت مانع یا مانعیت جزء است، از مفاد روایت خارج خواهد شد؛ چون متعارف نیست و لذا همین نکته موجب می شود که جزم به دلالت موثقه بکیر بر جریان اصالت عدم غفلت در این فرض ایجاد نشود و اگر شمول موثقه بکیر بر این فرض اثبات نشود، تعارض با عموم قاعده فراغ نخواهد داشت و لذا ما احتیاط می کنیم.

به نظر ما فرمایش آقای سیستانی ناتمام است؛ چون ما اساسا معتقد هستیم که تعبیر «کل ما شککت فیه مما قد مضی فأمضه کماهو» از این فرض که صحت واقعیه تباین با صحت اعتقادیه داشته باشد، انصراف دارد. صحت اعتقادیه نماز این است که شخص سوره را ترک کند، چون سوره را مانع می داند در حالی که صحت واقعیه با توجه به جزء بودن سوره، در این است که سوره انجام شود. به نظر ما حکم به صحت واقعیه عمل بر خلاف صحت اعتقادیه خلاف ارتکاز استنکاری عقلاء است؛ یعنی عقلاء استنکار کرده و در دلیل قاعده فراغ نسبت به تعبد به صحت مامضی برخلاف اعتقاد مکلف انصراف می بینند و یا لااقل این نکته موجب اجمال دلیل قاعده فراغ خواهد شد و با این ارتکاز استنکاری عرف نسبت به جعل صحت واقعیه بر خلاف صحت اعتقادیه، نوبت به سایر اصول عملیه می رسد که سایر اصول عملیه در مثل سوره که فی علم الله جزء است ولی شخص تصور مانع داشته است، در صورتی که شخص در داخل وقت شک کند، استصحاب عدم اتیان خواهد بود. اما نسبت به شک در سوره بعد از خروج وقت، استصحاب اثبات وجوب قضاء نمی کند؛ چون قضا به امر جدید است و موضوع آن، فوت فریضه است و استصحاب عدم اتیان سوره، فوت الفریضه را اثبات نمی کند. اما در مورد فرضی که شخص اعتقاد به جزئیت مانع داشته باشد، اگر واقعا احتمال دهد که مانع شرعی را ولو به جهت غفلت ترک کرده باشد، استصحاب عدم ایجاد مانع جاری خواهد شد؛ چون ممکن است در عین اینکه اعتقاد به جزئیت مانع شرعی داشته باشد، اما به جهت غفلت آن را ترک کرده و عمل او مطابق واقع باشد که در صورت شک استصحاب عدم ایجاد مانع جاری شده و صحت عمل را اثبات می کند کما اینک اگر شک در قهقهه داشته باشد، استصحاب عدم قهقهه جاری شده و صحت نماز اثبات خواهد شد و نیازی به جریان قاعده فراغ نخواهد بود در حالی که طبق بیان آقای سیستانی اگر مفاد «هو حین یتوضأ أذکر منه حین یشک» اصالت عدم غفلت باشد، باید حکم به بطلان عمل کند؛ چون معنای غافل نبودن این است که شخص مانع را ایجاد کرده است.

البته در این فرض اگر فرمایش آقای سیستانی هم گفته شود، اصالت عدم غفلت با قاعده فراغ تعارض کرده که قاعده فراغ حکم به صحت نماز شخص می کند و اصالت عدم غفلت حکم می کند که شخص غافل نشده است و آنچه را که فکر می کرده است که جزء است، انجام داده است ولو اینکه فی علم الله مانع باشد که این دو قاعده تعارض کرده و نوبت به استصحاب عدم ایجاد مانع می رسد. اما اساسا کلام ما این است که دلیل قاعده فراغ شامل این موارد نمی شود و از این موارد انصراف دارد و مفاد موثقه بکیربن اعین هم اصالت عدم غفلت به نحو مطلق که حتی نتیجه آن بطلان عمل باشد، نیست بلکه ظاهر این موثقه این است که با توجه به اینکه انسان به حسب طبع در هنگام عمل دارای توجه بیشتر است حکم می شود که عمل او صحیح است و لذا به شک خود اعتناء نمی کند و لذا مفاد آن اصالت عدم غفلت که در برخی فروض بطلان عمل باشد، نیست.

هشتمین جهت از جهات قاعده فراغ و تجاوز مربوط به جریان در شروط است. برای روشن شدن محل بحث می گوئیم: قاعده فراغ گاهی در اجزاء مرکب جاری می شود، به این معنا که شخص بعد از فراغ از عمل مرکب مثل نماز یا وضوء، در جزئی از اجزای آن شک می کند که جریان قاعده فراغ در این فرض مورد بحث قرار گرفته و امر آن روشن است. اما گاهی شک شخص مربوط به شرط عمل مرکب است.

شک در شرط عمل مرکب دارای دو صورت است:

صورت اول شک در شرط عمل مرکب این است که شخص بعد از فراغ از مرکب، در شرط عمل شک می کند، مثل اینکه بعد از نماز شک در وضوء داشتن خود داشته باشد که در این صورت بلااشکال قاعده فراغ جاری خواهد شد.

البته در خصوص شرط متأخر مانند غسل مستحاضه برای نماز مغرب و عشاء در شب که به نظر مشهور، شرط صحت صوم مستحاضه در روز است که طبق قول مشهور که غسل در شب شرط متاخر برای صحت صوم در روز خانم است، اگر بعد از اذان مغرب شک در غسل داشته باشد که برای نماز مغرب و عشاء غسل کرده است، در مورد صوم او قاعده فراغ جاری نخواهد شد؛ چون محل اتیان شرط تا نیمه شب باقی است و عرفا محل تقیّد صوم به لحوق غسل نگذشته است و لذا شک در محل خواهد بود. در حالی که در دلیل قاعده تجاوز تعبیر «انما الشک فی شیء لم تجزه» و در فراغ تعبیر ««کل ما شککت فیه مما قد مضی فأمضه کماهو» وارد شده است که فراغ و مضی در مورد محل غسل و تقید صوم به آن صدق نمی کند و لذا جریان قاعده فراغ وتجاوز وجهی نخواهد داشت. برای این فرض می توان چند مورد به عنوان مشابه ذکر کرد:

الف: متبایعین در بیع صرف قبل از تفرق از مجلس در تحقق قبض که شرط صحت بیع صرف است، شک داشته باشند که در این صورت با توجه به اینکه محل قبض نگذشته است، قاعده فراغ جاری نخواهد شد. البته اگر بعد از تفرق از محل در قبض شک شود، با توجه به اینکه شرط قبض این است که در مجلس انجام شود، قاعده فراغ جاری خواهد شد.

ب: شرط صحت هبه این است که قبل از موت واهب قبض شود. حال اگر قبل موت واهب شک در تحقق قبض وجود داشته باشد، قاعده فراغ و اصاله الصحه تحقق قبض را اثبات نمی کند؛ چون محل قبض باقی است.

البته اگر بعد از فوت واهب، در تحقق قبض قبل از موت شک وجود داشته باشد، در جریان قاعده فراغ یا اصاله الصحه در هبه بحث وجود دارد؛ چون اگر قبض محقق نشده باشد، هبه باطل خواهد بود. مرحوم خویی در بحث قاعده فراغ و تجاوز کلامی مطرح نکرده اند، اما در بحث اصاله الصحه فرموده اند: شک در تحقق قبض مجرای اصاله الصحه نیست که ممکن است معنای کلام ایشان این باشد که مجرای قاعده فراغ هم نیست. [1] البته این مطلب جای بحث دارد که در محل خود باید بحث شود که مانعی وجود ندارد که بعد از فوت واهب یا واقف در صورتی که قبض شرط صحت وقف باشد، محل قبض می گذرد، قاعده فراغ و اصاله الصحه جاری شود؛ چون در اطلاق قاعده فراغ مطرح شده است: «کل ما شککت فیه مما قد مضی فأمضه کماهو» که «شککنا فی ما مضی» صادق است.

اما بیان مرحوم خویی بر عدم جریان قاعده فراغ و اصاله الصحه این است که به عنوان مثال سببت ملکیت متهب مرکب از عقد هبه و قبض است که جزء اول که عقد هبه است، محقق شده است و در صحت و فساد آن شکی وجود ندارد. اما جزء دوم سبب ملکیت متّهب، قبض است که در وجود آن شک شده است و لذا اصاله الصحه وجهی نخواهد داشت. پاسخ ما از این کلام مرحوم خویی این است که شرط نفوذ عقد هبه، تحقق قبض متهب قبل از موت واهب است که این شرط به نحو شرط متأخر نیست بلکه شرط مقارن است به این معنا که تا زمانی که متهب از واهب قبض نکند، ملکیت برای متهب ایجاد نمی شود، اما مشکلی وجود ندارد که عقد هبه محقق شده باشد، اما با توجه به اینکه بعد موت واهب امکان قبض وجود ندارد، شک در صحت و نفوذ هبه خواهد بود که شک در مامضی صادق است و قاعده فراغ جاری می شود و یا بعید نیست که اصاله الصحه که دلیل آن سیره است، در اینجا جاری شده و حکم به صحت هبه و وقف کند؛ کما اینکه اگر در بیع صرف شک در قبض قبل تفرق وجود داشته باشد، قاعده فراغ و در مورد شک در فعل غیر اصاله الصحه جاری می شود.

البته این بحث نیاز به تأمل بیشتر دارد که به مناسبت طرح این موارد در کلام مرحوم خویی در بحث اصاله الصحه، مورد بررسی قرار خواهیم داد. مرحوم خویی به این مناسبت گفته اند: بحث قبض در هبه و بیع صرف همانند ایجاب و قبول است که یقین وجود داشته باشد که ایجاب از طرف واهب محقق شده است اما تحقق قبول از طرف متهب مشکوک باشد، در این صورت اصاله الصحه جاری نخواهد شد؛ چون یک جزء مشکوک التحقق است و سبب ملکیت هم مجموع دو جزء است. پاسخ این کلام مرحوم خویی این است که در مواردی که تحقق قبول مشکوک باشد، تحقق عنوان عقد مشکوک است؛ چون عنوان عقد با اجتماع ایجاب و قبول محقق می شود اما در مورد قبض در بیع صرف یا هبه چون شرط صحت است، بعید نیست که بعد از اینکه امکان تحقق این شرط نباشد مثل اینکه بعد تفرق در بیع صرف باشد، یا شک در تحقق هبه بعد موت واهب باشد، عرفا عملی صادر شده است که شک در صحت و فساد وجود دارد که جریان قاعده فراغ یا اصاله الصحه در فعل غیر اشکالی نخواهد داشت.

تمام مطالب بیان شده در صورتی است که بعد از انجام مرکب شک در شرط حاصل شود.

اگر شک در شرط در اثناء عمل به وجود آید، مرحوم خویی فرموده اند: گاهی شرطی که در آن شک شده است، شک متقدم، گاهی شرط مقارن است. اما ایشان در مورد شک متأخر بحث نمی کنند؛ چون حکم آن بیان شد.

اگر شک در شرط متقدم باشد، مثل اینکه نماز ظهر که شرط متقدم برای نماز عصر است و شارع بیان کرده است که شرط صحت نماز عصر، سبق نماز ظهر است. حال اگر شخص در اثناء نماز عصر شک در تحقق شرط متقدم مثل نماز ظهر داشته باشد، قاعده تجاوز جاری خواهد شد؛ چون شخص از مشکوک خارج شده و درغیر آن داخل شده است. مثال دیگر اینکه اگر شخص بعد از تکبیره الاحرام شک در اقامه داشته باشد، حتی بنابر این که اقامه شرط متقدم باشد، قاعده تجاوز جاری خواهد شد؛ چون شخص از اقامه خارج شده و داخل در فعل متاخر شده است و لذا محل شرط متقدم که سابق بر عمل بوده است، با ورود بر اولین جزء از عمل متاخر گذشته است و در صورت شک، قاعده تجاوز جاری خواهد شد.

در مورد جریان قاعده تجاوز نسبت فرضی که شخص در اثناء نماز عصر، در اتیان نماز ظهر شک می کند، اشکالی وجود دارد که گفته شده است در این صورت لازم است حتی اگر بعد از نماز عصر، شک در اتیان نماز ظهر داشته باشد، به شک خود اعتناء کند.

مرحوم خویی در مورد این اشکال و عدم جریان قاعده فراغ دو وجه ذکر کرده اند:

    1. اگر نماز ظهر صرفا حیثیت شرط بودن برای نماز عصر را داشت، جریان قاعده فراغ و تجاوز مشکلی نداشت، اما در مورد نماز ظهر مشکل این است که نماز ظهر واجب نفسی است و محل شرعی نماز ظهر از حیث اینکه واجب نفسی است تا غروب آفتاب ادامه دارد و لذا به این لحاظ نسبت به نماز ظهر تجاوز صورت نمی گیرد. لذا اگر در وقت مختص نماز عصر در نماز ظهر شک شود، قاعده فراغ جاری خواهد شد.

    2. دومین وجهی که مرحوم خویی برای عدم جریان قاعده فراغ در مورد شک در اتیان نماز ظهر بیان کرده اند، این است که شرط متقدم بودن نماز ظهر نسبت به نماز عصر، شرط رکنی نیست بلکه شرط ذکری است و لذا صرفا در حال عمد و علم شرط متقدم است و شامل موارد سهو نمی شود؛ چون حدیث «لاتعاد» اخلال به شرطیت ترتیب را عفو می کند و فرض هم این است که نماز ظهر به جهت سهو فراموش شده است لذا در فرض فراموشی، نماز ظهر اساسا شرط متقدم نیست و قاعده تجاوز در آن جاری نخواهد شد بلکه در مورد شک در اتیان نماز ظهر، استصحاب عدم اتیان نماز ظهر جاری خواهد شد که با جریان استصحاب عدم اتیان نماز ظهر لازم است که شخص از نماز عصر به نماز ظهر عدول کند.[2]

کلام مرحوم خویی قابل مناقشه است.

اما وجه اول که ایشان فرمودند: محل شرعی نماز ظهر به جهت اینکه واجب نفسی است، تا غروب آفتاب امتداد دارد، کلام صحیحی است، اما نکته این است که نماز ظهر از حیث اینکه واجب شرطی و شرط متقدم برای صحت نماز عصر است، قاعده تجاوز جاری خواهد شد و نتیجه آن همان است که آقای سیستانی در تعلیقه عروه نوشته اند: اگر شخص در اثناء نماز عصر شک در نماز ظهر داشته باشد، نماز عصر را به اتمام رسانده و بعد آن نماز ظهر می خواند؛ چون به لحاظ اینکه نماز ظهر شرط متقدم برای نماز عصر است، قاعده تجاوز جاری خواهد شد و مشکل نماز عصر حل می شود. اما با توجه به اینکه نماز ظهر واجب نفسی است، اقتضاء می کند که به شک اعتناء شده و بعد از نماز عصر، نماز ظهر خوانده شود.

البته ممکن است گفته شود که به استناد روایت «انما هی اربع مکان اربع» شخص نماز عصر خود را که خوانده است، نماز ظهر محاسبه کرده و نیت نماز ظهر کند و مجددا نماز عصر خود را بخواند که در پاسخ می گوئیم: این روایت صحیحه زراره و مفاد آن مورد پذیرش همه نیست و از طرفی حکمی خلاف قاعده است و ما فعلا بحث علی القاعده را مطرح می کنیم. علاوه بر اینکه «انما هی اربع مکان اربع» در فرضی است که شخص نماز ظهر را فراموش کرده و نماز عصر خوانده باشد اما در محل بحث در اتیان نماز ظهر شک وجود دارد و قاعده تجاوز از حیث اینکه نماز ظهر شرط نماز عصر است جاری خواهد شد و مشکل نماز عصر حل خواهد شد و لذا نماز عصر به اتمام خواهد رسید و بعد از نماز عصر با توجه به اینکه واجب نفسی است، بعد نماز عصر انجام خواهد شد.

وجه دوم مرحوم خویی این بود که حدیث «لاتعاد» شرطیت ترتیب در حال نسیان را الغاء کرده است و وقتی شخص به جهت سهو و نسیان نماز ظهر نخوانده و وارد نماز عصر شده باشد، دیگر نماز ظهر شرط نیست تا اینکه نسبت به آن قاعده تجاوز جاری شود.

اشکال ما به این وجه مرحوم خویی این است که:

اولاً: مفاد ادله تجاوز این است که به محل شرعی طبق حکم اولی و با قطع نظر از «لاتعاد» ملاحظه می شود و الا در ادله قاعده تجاوز مطرح شده است که اگر شخص بعد از قیام، شک در سجده داشته باشد، در صورتی که فی علم الله قبل این قیام، سجده وجود نداشته باشد، مشکلی در نماز ایجاد نمی شود؛ چون ترتیب بین قیام و سجود ترتیب ذکری است یعنی اگر شخص بعد از دخول در قیام و قبل از رکوع بفهمد که سجده را به جا نیاورده است، سجده را انجام می دهد ولی اگر بعد از رکوع رکعت بعد بفهمد، در صورتی که تنها یک سجده فراموش شده باشد، سجده را بعد از نماز قضاء می کند و جزئیت سجده منسیه بعد از نماز خواهد بود و دیگر قبل قیام نیست بلکه بعد از سلام است. اما در ادله قاعده تجاوز به حسب ترتیب اولی محاسبه کرده و بیان کرده است که «ان شک فی السجود بعد ما قام فلیمض» و ظاهر تعبیر «اذا خرجت من شیء و دخلت فی غیره فشکک لیس بشیء» لحاظ حکم اولی در اجزاء است.

ثانیاً: فرض این است که شخص در اثناء نماز عصر شک کرده است و بین نماز ظهر و عصر بتمام اجزائها ترتیب شرط است کما اینکه خود ایشان گفته اند: در اثناء نماز عصر، حدیث لاتعاد صرفا نسبت به گذشته جاری می شود، اما نسبت به آینده جاری نمی شود؛ چون شخص در اثناء نماز عصر ملتفت شده است که نماز ظهر را انجام نداده است و حدیث لاتعاد مشکل را حل نمی کند. شاهد این مطلب اینکه اگر شخص بعد از داخل شدن در رکوع رکعت چهارم عشاء متوجه شود که نماز مغرب را نخوانده است، نماز او باطل است و خود مرحوم خویی در مقابل کسانی که در این فرض از حدیث لاتعاد استفاده کرده اند، اشکال کرده و فرموده اند: وقتی شرطیت ترتیب بین تمام اجزاء وجود داشته باشد، رکعت چهارم نماز عشاء مشروط به سبق نماز مغرب خواهد بود و بعد از متوجه شدن شخص به اینکه نماز مغرب خود را نخوانده است، در حال التفات به شرطیت ترتیب بین رکعت چهارم و نماز مغرب خلل وارد می کند که با توجه به عدم امکان عدول موجب بطلان نماز او خواهد شد. در حالی که در اینجا فرموده اند: در صورتی که شخص در اثناء نماز عصر بداند که نماز ظهر خود را نخوانده است، حدیث لاتعاد جاری خواهد شد اما این جریان لاتعاد در اثناء با التفات به خلل است و لذا کلام مرحوم خویی تمام نیست.

به نظر ما اساسا اصل مدعی مرحوم خویی که بین شرط مقارن و متقدم فرق قائل شده و در شرط متقدم با دخول در اولین جزء مرکب، قائل به تجاوز محل شرط متقدم شدند، صحیح نیست. البته به آقای سیستانی هم اشکال داریم که ایشان طبق این مبنا که دخول در اولین جزء مرکب، سبب جریان قاعده تجاوز در شرط متقدم می شود، کلام صحیحی فرموده اند و نتیجه گیری ایشان که فرمودند: نماز عصر را به اتمام می رساند و بعد نماز ظهر می خواند، صحیح بود اما ما اصل این مبنا را نمی پذیریم؛ چون مطرح شده است که «تقیّد جزء و قید خارج» که مرحوم خویی در بحث قاعده فراغ تصریح کرده اند که شرط مأمور به نیست بلکه تقید صلات عصر به سبق نماز ظهر یا تقید صلاه به وضوء مامور به است و خود قید خارج از مامور به است و الا شرط تبدیل به جزء می شود. از طرف دیگر گاهی شرط مثل وقت، امر غیر اختیاری است و معنا نخواهد داشت که به وقت امر تعلق بگیرد و لذا معنای «صل فی النهار»، «صلّ ولابد ان یکون النهار موجودا» نیست؛ چون وجود نهار در اختیار مکلف نیست بلکه معنای «صل فی النهار» «صل ولیکن صلاتک فی النهار» است که تقید صلاه به اینکه در نهار باشد، مأمور به است. بنابراین آنچه مأمور به است و به لحاظ آن قاعده تجاوز جاری می شود، تقید نماز عصر به سبق نماز ظهر است و محل تقید نماز عصر به سبق نماز ظهر، در زمان اتیان نماز عصر است و تا زمانی که نماز عصر به اتمام نرسد، از محل تقیّد خارج نخواهد شد. خود مرحوم خویی فرموده اند: قاعده تجاوز در تقید نماز جاری می شود و لذا اگر شخص بعد نماز شک داشته باشد که برای نماز وضوء داشته است، قاعده فراغ حکم می کند که تقید نماز به وضوء حاصل بوده است اما حکم نمی کند که وضوء حاصل بوده است و لذا باید برای نماز بعد وضوء بگیرد.

مرحوم خویی طبق مبنای خود شرط نماز را طهارت در حال نماز نمی داند بلکه شرط نماز را وضوء می داند که لازمه این کلام ایشان این است که با وضوء معامله شرط متقدم کنند در حالی که این کار را نمی کند بلکه می گویند: اگر شخص در اثناء نماز شک کند که وضوء گرفته است، باید به شک خود اعتناء کند، در حالی که طبق مبنای ایشان وضوء شرط متقدم است و ایشان قاعده تجاوز را در شرط متقدم جاری می دانند.