درس خارج اصول استاد محمدتقي شهيدي

موضوع: ادله روایی قاعده قرعه/ قاعده قرعه/ قواعد فقهیه/ استصحاب

بحث در ادله روایی قاعده قرعه قرار داده که عمده دلیل روایت محمد بن حکیم است که در این روایت تعبیر «کل مجهول ففیه القرعه» بیان شده است که عموم این تعبیر قابل التزام نیست. در پاسخ از اشکال عدم امکان التزام به این عموم پاسخ هایی بیان شده است.

در مورد قاعده قرعه مهمترین دلیل، روایت محمد بن حکیم است که در این روایت تعبیر«کل مجهول ففیه القرعه»[1] وارد شده است که اشکال موجود در این زمینه این است که عموم این حدیث قابل التزام نیست؛ چون شامل شبهات حکمیه و موضوعیه هم می شود؛ در حالی که فقهاء در هیچ موردی از موارد شبهات حکمیه و اکثر شبهات موضوعیه از قاعده قرعه استفاده نمی کنند.

از اشکال عدم امکان التزام به عموم روایت محمد حکیم پاسخ هایی مطرح شده است که به دو پاسخ در مباحث گذشته اشاره کردیم.

سومین پاسخ توسط امام قدس سره بیان شده است.[2] ایشان فرموده اند: این حدیث در مورد امضاء بناء عقلاء وارد شده است و بناء عقلاء در مورد اشتباه حقوق الناس یا تزاحم حقوق است.

البته این روایت با توجه به اینکه تعبیر «کل مجهول» در آن به کار رفته است، در خصوص اشتباه حقوق خواهد بود.

امام قدس سره برای کلام خود دو شاهد ذکر کرده اند:

الف: شاهد اول فهم فقهاء است. به عنوان مثال شیخ طوسی در مورد در کتاب خلاف، ادعای اجماع فرقه بر قرعه در موارد مجهول کرده است که دو مورد ذکر شده توسط ایشان، مربوط به حقوق الناس است.

ب: شاهد دوم امام قدس سره این است که در روایات وارد شده است که امام معصوم علیه السلام مجری قاعده قرعه است. در این زمینه می توان به چند روایت اشاره کرد:

    1. روایت یونس بن یعقوب که در آن آمده است: «فِي رَجُلٍ كَانَ لَهُ عِدَّةُ مَمَالِيكَ فَقَالَ أَيُّكُمْ عَلَّمَنِي آيَةً مِنْ كِتَابِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فَهُوَ حُرٌّ فَعَلَّمَهُ وَاحِدٌ مِنْهُمْ ثُمَّ مَاتَ الْمَوْلَى وَ لَمْ يُدْرَ أَيُّهُمُ الَّذِي عَلَّمَهُ الْآيَةَ هَلْ يُسْتَخْرَجُ بِالْقُرْعَةِ قَالَ نَعَمْ وَ لَا يَجُوزُ أَنْ يَسْتَخْرِجَهُ أَحَدٌ إِلَّا الْإِمَامُ فَإِنَّ لَهُ كَلَاماً وَقْتَ الْقُرْعَةِ يَقُولُهُ وَ دُعَاءً لَا يَعْلَمُهُ سِوَاهُ وَ لَا يَقْتَدِرُ عَلَيْهِ غَيْرُهُ.»[3]

این روایت مربوط به مولایی است که گفته است: هر کدام از عبدهای او به او کتاب یاد دهد، آزاد خواهد شد که یکی از عبدهای او قرآن را به مولی خود یاد می دهد، اما مولی فوت می کند و مشخص نیست که کدام یک از عبدها به مولی خود قرآن یاد داده است. در این صورت که مربوط به اشتباه حقوق است، در روایت مطرح شده است که توسط امام قرعه زده می شود.

    2. صحیحه معاویه بن عمار که در مورد تنازع در مورد پدر طفلی است و در آن اجرای قرعه به امام علیه السلام واگذار شده است. روایت به این صورت است: «إِذَا وَطِئَ رَجُلَانِ أَوْ ثَلَاثَةٌ جَارِيَةً فِي طُهْرٍ وَاحِدٍ فَوَلَدَتْ فَادَّعَوْهُ جَمِيعاً أَقْرَعَ الْوَالِي بَيْنَهُمْ فَمَنْ قُرِعَ كَانَ الْوَلَدُ وَلَدَهُ وَ يَرُدُّ قِيمَةَ الْوَلَدِ عَلَى صَاحِبِ الْجَارِيَةِ»[4]

    3. مرسله حماد هم که در آن وارد شده است: «الْقُرْعَةُ لَا تَكُونُ إِلَّا لِلْإِمَامِ»[5]

بنابراین وقتی قرار باشد که امام و والی از قرعه استفاده کند، ایشان در تزاحم یا اشتباه حقوق از قرعه استفاده می کنند؛ چون امور مربوط به احکام الله بر عهده خود مکلف است و خود او باید وظیفه اش را مشخص کند، اما در موارد تنازع و اشتباه حقوق بین مردم، از قرعه استفاده خواهد شد.

اشکال ما در استشهاد اول امام قدس سره این است که ایشان فهم فقهاء از جمله شیخ طوسی را ذکر کردند، در حالی که اولاً: فهم شیخ طوسی برای ما حجت نیست.

ثانیاً: بر فرضی که فهم ایشان برای ما حجت باشد، روشن نیست که شیخ طوسی قاعده قرعه را صرفا در خصوص اشتباه حقوق پذیرفته باشند؛ چون ایشان کبری قاعده قرعه را صرفا دو مرتبه در اشتباه حقوق تطبیق کرده اند و صرف تطبیق دلیل نخواهد بود که ایشان این کبری کلی را مختص به اشتباه حقوق می دانستند.

استشهاد دوم امام قدس سره به روایاتی بود که در آن بیان شده است که قرعه توسط امام علیه السلام یا والی اجراء می شود و قرعه توسط امام و والی در اشتباه یا تزاحم حقوق است.

به نظر این کلام ایشان هم صحیح نیست. یکی از روایاتی که ایشان بیان کرد، روایت یونس بن یعقوب است که اولاً: این روایت مقطوعه است و از امام علیه السلام نقل نشده است و لذا ممکن است فتوای یونس بن یعقوب باشد.[6] [7] ثانیاً: در این روایت قطعا مقصود از تعبیر «الامام»، والی نیست بلکه امام معصوم علیه السلام است؛ چون در این روایت برای اجرای قرعه تعبیر «وَ لَا يَجُوزُ أَنْ يَسْتَخْرِجَهُ أَحَدٌ إِلَّا الْإِمَامُ فَإِنَّ لَهُ كَلَاماً وَقْتَ الْقُرْعَةِ يَقُولُهُ وَ دُعَاءً لَا يَعْلَمُهُ سِوَاهُ وَ لَا يَقْتَدِرُ عَلَيْهِ غَيْرُهُ.» بیان شده است که طبق این تعبیر کسی که قرعه می زند، دعایی می داند که غیر او از آن مطلع نیست که با لحاظ این تعبیر قطعا مراد والی نیست؛ چون والی در جهت علم به دعای قرعه که امر سرّی است، با دیگران تفاوتی ندارد و لذا مقصود امام معصوم علیه السلام است. بنابراین این روایت باید توجیه شود و الا طبق مفاد آن قرعه اختصاص به امام معصوم علیه السلام خواهد داشت. توجیهی که می توان برای این روایت مطرح کرد، این است که قرعه ای که کشف واقع می کند، در صورتی است که توسط امام معصوم علیه السلام اجرا شود و الا دیگران اگر از قرعه استفاده کنند، این گونه نیست که به صورت قطعی و صد در صد به واقع اصابه کند و لذا باید به رجاء وصول به واقع قرعه بزنند.

در مورد مرسله حماد هم امر روشن است؛ چون این روایت مرسله بوده و اعتباری ندارد. البته دلالت این روایت تام است، اما به جهت ضعف سند که به صورت «حماد عمن ذکره»[8] است ، قابل اخذ نیست.

اما در مورد صحیحه معاویه بن عمار که در مورد پدر یک کودک اختلاف شده است، پاسخ این است که این روایت مربوط به تنازع است که برای رفع تنازع، والی از قرعه استفاده می کند. این امر هم روشن است که در موارد تنازع، در صورتی که تراضی بین طرفین محقق نشود، والی یا قاضی از طرف او خواهد بود که متصدی قضاء می شود و دیگران نمی توانند برای قضاء اقدام کنند. بنابراین این روایت به معنای این نخواهد بود که دیگران به نحو عام نمی توانند از قاعده قرعه استفاده کنند.

امام قدس سره ادعاء کردند که سیره عقلاء بر جریان قاعده قرعه در موارد اشتباه حقوق وجود دارد، در حالی که ما این ادعای ایشان را متوجه نمی شویم؛ چون به عنوان مثال اگر دو نفر در مورد مالی که در ید آنها نیست، تنازع کنند و دلیلی بر کلام خود نداشته باشند، روشن نیست که عقلاء توسط قرعه که به تعبیری مربوط به شانس است، مالک مال را تعیین کنند و یا اگر دو مرد در مورد یک زن ادعای زوجیت داشته باشند، روشن نیست که عقلاء حتی در فرضی که خود زن به جهت وکالت به دو نفر برای تزویج او، مردد باشد، زوج را با قرعه تعیین کنند.

بنابراین پاسخ سوم که از سوی امام قدس سره ذکر شده است، ناتمام است.

چهارمین پاسخ از اشکال عموم روایت محمد حکیم، توسط محقق عراقی مطرح شده است.[9]

ایشان فرموده اند: عنوان «مجهول» ظاهر در عنوان «مشتبه» است و لذا تعبیر «کل مجهول ففیه القرعه»، شبیه روایت مرسلی است که فقط در کتب عامه نقل شده است و به صورت «القرعه لکل امر مشتبه» است. بنابراین «مشکل» همان معنای «مشتبه» را خواهد داشت.

محقق عراقی فرموده اند: البته تعبیر «مشکل» متفاوت است و اینکه در برخی تعابیر به صورت «القرعه لکل امر مشکل» وارد شده است، به معنای مبهم واقعی خواهد بود که در واقع هم تعین ندارد و مقصود موارد تزاحم حقوق است. در این مورد می توان به مواردی از قبیل داستان حضرت مریم اشاره کرد که برای تعیین سرپرست او از قرعه استفاده شد که تعین واقعی وجود نداشت. مورد دیگر قضیه حضرت یونس است. البته داستان حضرت یونس دو نقل دارد و طبق یک نقل واقع معین نداشته است: 1- نقل اول این است که برای تعیین عبد آبق از قرعه استفاده کردند؛ چون تجربه داشتند که اگر عبد آبق در کشتی سوار شود، دریا طوفانی خواهد شد و لذا با توجه به مشکل طوفانی بودن دریا، برای تعیین عبد آبق از قرعه استفاده کردند. طبق این نقل اشتباه واقع شده بود. 2- نقل دیگر در این داستان این است که به جهت تلاطم دریا باید یک نفر را فدا می کردند تا دیگران نجات پیدا کنند که قرعه را به عنوان ترجیح قرار دادند. طبق این نقل این داستان از قبیل تزاحم خواهد بود.

بنابراین محقق عراقی فرموده اند: تعبیر «مشکل» در موارد تزاحم حقوق است. اما تعبیر «مجهول» و «مشتبه» در مواردی است که واقع معین وجود دارد.

محقق عراقی در بیان اینکه عنوان «مشتبه» و «مجهول» در چه مواردی صادق است، فرموده اند: این دو عنوان صرفا بر شبهه موضوعیه مقرون به علم اجمالی صادق است و در موارد شبهات حکمیه یا شبهات موضوعیه بدویه صادق نیست؛ چون در موارد علم اجمالی مثل اینکه مشخص نباشد که مایع الف یا ب خمر است و صرفا اجمالا خمر بودن یکی از آنها مشخص باشد، صحیح است که گفته شود که خمر بین دو مایع مجهول یا مشتبه است، اما در صورتی که مانند حرمت شرب تتن، شبهه به صورت حکمیه باشد، شرب تتن مشتبه یا مجهول نیست بلکه حکم آن مجهول است و لذا استناد مجهول یا مشتبه به شرب تتن، اسناد به غیر ماهو له بوده و به معنای «مشتبه حکمه» یا «مجهول حکمه» خواهد بود. در حالی که ظاهر اسناد این است که به «ماهو له» اسناد داده شود.

در موارد شبهات موضوعیه بدویه هم که مشخص نباشد مایع خاصی خمر است یا خل، انطباق خمر بر آن مایع خاص مشتبه است، اما خود مایع مشتبه یا مجهول نیست و لذا به صورت «مشتبه او مجهول انطباق الخمر علیه» خواهد بود. بنابراین تنها در موارد شبهات موضوعیه مقرون به علم اجمالی، خود خمر مشتبه است.

ممکن است در اشکال به محقق عراقی گفته شود: اگرچه طبق بیان ایشان بخشی از اشکال برطرف شده و شبهات حکمیه و موضوعیه بدویه از قاعده قرعه خارج شد، اما این مقدار کافی نیست؛ چون در احکام الله همانند مثال خمر که مردد بین دو مایع باشد، کسی از قرعه استفاده نمی کند بلکه در این صورت بین انائین مشتبهین احتیاط می شود؛ کما اینکه اگر شخصی نذر کرده باشد و نداند که نذر به نماز بوده است یا روزه، احتیاط کرده و هر دو را انجام می دهد و یا اگر اجمالا بداند که نذر کرده است، مبلغی به دیگری بدهد و نداند که زید یا عمرو است، احتیاط خواهد کرد و به هر دو نفر آن مبلغ را پرداخت می کند.

محقق عراقی در پاسخ این اشکال فرموده اند: مطلب بیان شده صحیح است و لذا این مورد را به جهت اجماع بر اینکه در احکام الله قرعه جاری نمی شود، خارج می کنیم، اما در موارد حقوق الناس، تعبیر «کل مجهول ففیه القرعه» محکم خواهد بود و در نتیجه مورد قاعده قرعه موارد شبهات موضوعیه مقرون به علم اجمالی که مربوط به حقوق الناس است، خواهد بود.

محقق عراقی علاوه بر اجماع برای خروج حقوق الله از قاعده قرعه، دلیل عقلی هم بیان کرده اند. بیان ایشان به این صورت است که در صورت وجود علم اجمالی، علم اجمالی منجّز خواهد بود و تنجیز علم اجمالی به نحو علیت تامه است و لذا امکان ندارد و محال است که شارع حتی ترخیص در موافقت احتمالیه علم اجمالی منجّز بدهد.

البته محقق عراقی در ادامه در پاسخ بیان عقلی فرموده اند: در صورتی که اجماع وجود نداشته باشد، اگر حجتی اقامه شود که معلوم بالاجمال را تعیین بر یک فرد کند، انحلال حکمی علم اجمالی رخ می دهد. به عنوان مثال اگر اناء زید مردد بین دو ظرف نجس باشد و حجتی قائم شود که اناء زید، اناء شرقی است، علم اجمالی حکما منحل شده و متعین در یک طرف می شود. البته لازم نیست حجتی که قائم می شود، اماره باشد بلکه اصل محرز همانند استصحاب هم باشد، کافی است. در مورد قرعه هم احتمالا ایشان به جهت تعبیر «إِنَّهُ لَيْسَ مِنْ قَوْمٍ تَنَازَعُوا ثُمَّ فَوَّضُوا أَمْرَهُمْ إِلَى اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ إِلَّا خَرَجَ‌ سَهْمُ‌ الْمُحِقِ‌.»[10] قرعه را اماره می دانند که اگر قرعه اماره هم نباشد، قرعه پایین تر از استصحاب نیست و لذا اصل محرز خواهد بود که سهم محق را تعیین کرده است یا در موارد تردید در مورد خمر، قرعه خمر را تعیین می کند. بنابراین محقق عراقی پذیرفته اند که علم اجمالی با قرعه منحل شده و متعین در موردی می شود که قرعه تعیین کرده است و در این جهت اصل یا اماره بودن قرعه هم تاثیری ندارد. تنها مانع برای تمسک به قاعده قرعه در موارد شبهات مقرون به علم اجمالی در حقوق الله، اجماع است که به لحاظ اجماع قرعه منحصر در شبهات مقرون به علم اجمالی در حقوق الناس می شود.

محقق عراقی در فقه عملا قائل به قول مشهور شده است که عموم قرعه باید با عمل مشهور تقویت شود و لذا ایشان در مورد مثال نکاح که زنی به جهت وکالت به دو نفر در مورد زوج خود شک داشته باشد یا مردی که شک داشته باشد، که ابتدا با خواهر کوچک یا بزرگ ازدواج کرده است، فرموده اند: عمل علماء به قرعه در مورد نکاح ثابت نیست و لذا ایشان در جریان قاعده قرعه برای انتخاب زوج یا زوجه واقعی تشکیک کرده اند.

محقق عراقی قاعده قرعه را در موارد شبهات موضوعیه مقرون به علم اجمالی که مربوط به حقوق الناس باشد، جاری دانستند. ممکن است سوال شود آیا محقق عراقی در فرضی که شخص شک داشته باشد که به زید یا عمرو بدهکار است، قرعه را جاری می دانند؟ در پاسخ این سوال می گوئیم: ایشان در اصول قائل شده است که در شبهات موضوعیه مقرون به علم اجمالی در موارد حق الناس، قاعده قرعه جاری می شود، اعم از اینکه امکان احتیاط وجود داشته باشد یا اینکه احتیاط ممکن نباشد. مثالی که در آن احتیاط ممکن نیست، به این صورت است که مال معینی وجود داشته باشد که شخص نداند، ملک زید یا عمرو است. در این صورت با توجه به اینکه یک مال معین است و امکان احتیاط با اداء به هر دو نفر وجود ندارد، قرعه زده می شود. موردی هم که احتیاط ممکن است، به این صورت است که شخص نداند به زید یا عمرو بدهکار است که در این صورت احتیاط با پرداخت مبلغ به هر دو نفر ممکن است. مرحوم آقای خویی باید در این مورد که علم اجمالی به اشتغال ذمه نسبت به یکی از دو شخص وجود دارد، باید قرعه را مطرح می کردند، اما ایشان در فقه از این نظر خود برگشته و فرموده اند: باید احتیاط شود، در حالی که در موارد دیگر احتیاط را ضرری دانسته و به حکم لاضرر وجوب احتیاط را رفع می کردند، اما در مثال اشتغال ذمه به یکی از دو نفر فرموده اند: احتیاط ممکن است و نباید از قرعه استفاده شود. به نظر می رسد ایشان جریان لاضرر را در این مورد خلاف امتنان بر طلب کار واقعی دانسته اند. البته ایشان راه حلی هم بیان کرده اند. راه حل ایشان این است که مبلغی را که در مورد طلب کار آن شک دارد، نزد هر دو نفر قرار دهد؛ یعنی هر دو را در کنار هم جمع و مبلغ را در مقابل آنان قرار دهد که به این صورت اداء دین کرده است. بعد این علم خود دو نفر بین خود قرعه می زنند تا مشخص شود که مالک واقعی چه کسی است.

مقصود از ذکر این مطلب این است که طبق ضابطه محقق عراقی یا سایر بزرگان دیگر مثل مرحوم آقای خویی نباید بین دو مثالی که علم اجمالی داشته باشد که مال معین مال زید یا عمرو است و مثالی که نداند به زید یا عمرو بدهکار است، فرق قائل شوند و باید قرعه را جاری کنند؛ چون در مورد علم اجمالی به اشتغال ذمه نسبت به یکی از دو شخص اگرچه احتیاط ممکن است اما محقق عراقی گفته اند: عموم قرعه مثل «کل مجهول ففیه القرعه» محکم است و با این عموم دیگر علم اجمالی منجز نیست کما اینکه مرحوم خویی هم با بیانات مختلف در فقه گفته اند: «القرعه لکل امر مشکل» شامل خواهد شد ولو اینکه احتیاط ممکن باشد؛ چون احتیاط ضرری است. البته ایشان در بحث خمس با توجه به اینکه احتیاط ممکن است و وظیفه ظاهری مشخص است، قاعده قرعه جاری ندانسته اند.

به نظر ما کلام محقق عراقی ناتمام است. اشکالاتی به کلام ایشان وارد است.

در شبهات بدویه موضوعیه، عنوان مجهول صادق است. به عنوان مثال در صورتی که شخص شک داشته باشد که مایع معین خمر یا خل است، خمر بودن مایع مجهول است و یا در مورد شرب تتن، حرام بودن شرب تتن مجهول است و تعبیر «کل مجهول» بر آن صادق است؛ همان طور که در مورد «رفع مالایعلمون» در شبهات بدویه صدق می کند.

اما در مورد عنوان «مشتبه» هم امر همین است و در این موارد، با توجه به اینکه خمر بودن مایع یا حرمت شرب تتن بیّن نشده است، مشتبه صدق می کند و از این موارد انصراف ندارد و لذا اگر در جایی شک داشته باشد که مال معین، ملک خود او است یا ملک مسجد است و امر به نحوی باشد که قاعد ید جاری نشود، با توجه به اینکه یک طرف احتمال این است که ملک خود او باشد، علم اجمالی هم تشکیل نمی شود، اما عنوان «مجهول» و «مشتبه» صدق می کند. فرضا هم اگر گفته شود که عنوان «مشتبه» از این موارد انصراف دارد و کلام محقق عراقی صحیح باشد، این مطلب ربطی به عنوان «مجهول» نخواهد داشت.

نکته دیگر در کلام محقق عراقی این است که ایشان فرمودند: لازم است که اجماع ملاحظه شود. اشکال ما به این کلام ایشان این است که اولاً: اجماع مبنی بر عدم جریان قاعده قرعه در شبهات حکمیه، اجماع مدرکی است و باید منشأ آن ملاحظه شود. ثانیاً: اجماع دلیل لبی است که باید به قدر متیقن از تخصیص عموم «کل مجهول ففیه القرعه» اکتفاء شود و لذا نمی توان گفت: قاعده قرعه صرفا در شبهات مقرون به علم اجمالی در حقوق الناس جاری است؛ چون اگر عموم منعقد شده باشد، اجماع دلیل لبی است و صرفا نسبت به مقداری که اجماع تعبدی بر خلاف وجود دارد، از این عموم رفع ید خواهد شد.

اما مطلبی که ایشان در مورد تعبیر «مشکل» بیان کردند هم صحیح نیست؛ چون عنوان «مشکل» به معنای مبهم واقعی نیست؛ چون در مقبوله عمربن حنظله وارد شده است: «أَمْرٌ بَيِّنٌ رُشْدُهُ فَيُتَّبَع وَ أَمْرٌ بَيِّنٌ غَيُّهُ فَيُجْتَنَبُ وَ أَمْرٌ مُشْكِلٌ يُرَدُّ عِلْمُهُ إِلَى اللَّهِ وَ إِلَى رَسُولِهِ»[11] که به معنای مبهم واقعی نیست. مورد دیگر این است که در روایت وارد شده است: «أَنَّهُ رُبَّمَا أَشْكَلَ عَلَيْنَا هِلَالُ شَهْرِ رَمَضَان‌»[12] که به معنای مبهم واقعی نیست. لذا «اشکل» به معنای «اشتبه» است که علم به آن حاصل نشده است.

بنابراین فرمایش محقق عراقی هم ناتمام است.

پنجمین پاسخ از اشکال عدم امکان التزام به عموم روایت محمد بن حکیم از سوی آقای زنجانی بیان شده است.

ایشان فرموده اند: سیره قطعیه بین متشرعه و فقهاء وجود دارد که در شبهات حکمیه که اماره وجود نداشته است، قاعده قرعه جاری نمی شود. در مورد حقوق الله هم سیره قطعیه وجود دارد که قرعه جاری نمی کنند، بلکه اگر مجرای برائت یا احتیاط باشد، به همان عمل می کنند.

اما مثالی که مرد تردد داشته باشد که کدام یک از دو زن، زوجه او است و یا زنی شک داشته باشد که کدام یک از دو مرد، زوج او است، با توجه به اینکه حق الناس محض نیست و حق الله است، قاعده قرعه جاری نیست.

ایشان در ادامه فرموده اند: حتی در مطلق حقوق الناس هم قاعده قرعه جاری نمی شود؛ چون قاعده قرعه یک قاعده عقلائی است و از سوی شارع تأسیس نشده است. عقلاء هم قاعده قرعه را در مواردی اجراء می کنند که روش دیگر عقلایی برای حل تحیّر و نزاع وجود نداشته باشد.

بنابراین اگر دو نفر تنازع یا تردید در یک مال کنند، مال مورد نزاع دو صورت دارد که یا قابل تنصیف است و یا قابل تنصیف نیست. اگر مال مورد نزاع قابل تنصیف باشد، منهج عقلایی بر تنصیف آن مال است و لذا اگر دو نفر نسبت به یک میلیون تومان که ید ندارند، نزاع کنند، مال در بین آنها تنصیف خواهد شد، تا هیچ کدام ضرر نکنند. اما اگر مال همانند انگشتر قیمتی بوده و قابل تنصیف نباشد، اینجا عموم «کل مجهول ففیه القرعه» شامل خواهد شد. بنابراین موضوع قاعده قرعه امر مشکلی است که مورد تنازع واقع شده است. امر مشکل هم چیزی است که عقلاء برای رفع تحیر از آن راه دیگری حتی قاعده عدل و انصاف که مقتضی تنصیف است را نداشته باشند.

اشکال ما در کلام آقای زنجانی این است که اولاً: ایشان فرمودند: قاعده عدل و انصاف در مالی است که قابل تنصیف است، در حالی که در روایات که ایشان عقلائیت آن را هم قبول دارند، در مورد حیوان یا درهم بوده است. بنابراین تعبیر «یقسم بینهما نصفین» به معنای این است که حیوان مال این دو نفر است و لذا به معنای نصف کردن نیست؛ همان طور که اگر یک حیوان به دو وارث به ارث برسد، تقسیم مثلا به این است که بفروشند و ثمن آن را تقسیم کنند.

ثانیاً: اینکه ایشان فرمودند: قرعه در موارد تنازع جاری می شود، به نظر ما صحیح نیست؛ چون وجهی ندارد که قرعه مختص موارد تنازع باشد بلکه حتی اگر شخص تردید داشته باشد که مال، ملک خود او است یا ملک دیگری مثل مسجد است، می تواند قرعه بزند؛ چون «کل مجهول ففیه القرعه» شامل است.

البته در شبهات حکمیه به ضرورت فقه قاعده قرعه جاری نیست، مطلب صحیحی است، اما اینکه ایشان فرموده اند: قرعه مختص تنازع در حقوق الناس محض است، این وجهی ندارد.

ثالثاً: سیره عقلاء بر جریان قاعده قرعه در اشتباه حقوق ثابت نیست تا گفته شود که تعبیر «کل مجهول ففیه القرعه» منصرف به سیره عقلائیه و سیره عقلائیه هم در خصوص تزاحم حقوق است که عقلاء منهج دیگری برای حل آن نداشته باشند.

البته اینکه عقلا نسبت به قرعه استحسان کنند، به معنای سیره نیست.