بحث در جهت اول مسأله اول يعنى استحباب اخراج زكات برخى از اموال صبى توسط ولى بود كه گفته شد بنابر قول مشهور متأخرين من جمله مرحوم سيد زكات در غلات صبى مستحب است مبناى و مستند آن هم صحيحه محمد بن مسلم و زراره بود كه گفته بود (واما الغلات فالزكاة فيها واجبه)كه اين تعبير حمل بر استحباب شده است به سبب روايت ابى بصير كه لزوم وجوب آن را در غلات صبى نفى كرده است و در اينجا اشكال شده بود كه در صحيحه محمد بن مسلم تعبير (واجبة) اگر به معناى وجوب اصطلاحى باشد صريح در وجوب است پس چگونه بر استحباب حمل شود اين جمع عرفى نيست و اگر به معناى ثابته باشد كه معناى لغوى آن است باز هم گفته شده كه با دليل نفى متعارضند و مانند دليل امر و دليل ترخيص نيست چون امر ظهور در وجوب دارد ولى اصل مدلولش طلب و مطوبيت است كه قابل حمل بر رجحان و استحباب است اما ثبوت ولا ثبوت اگر با هم در يك خطاب جمع شود با يكديگر تعارض و تهافت دارند بنابراين جمع عرفى حمل بر استحباب در اينجا صحيح نيست لذا يا بايد حمل بر تقيه شود و يا تعارض و تساقط و رجوع به عمومات ليس فى مال اليتيم زكاة به عنوان عام فوقانى خواهد شد كه در هر دو صورت استحباب ثابت نمی شود لهذا برخى از فقهاى معاصر بر عروه حاشيه زده و گفته‌اند (فيه اشكال) منجمله مرحوم نائينى و آقاى خويى.

در مقابل اين اشكال به دو نكته بايستى اشاره شود. يكى اينكه كسانى كه آيه (خذ من اموالهم صدقة)را حكم وضعى دانسته و شامل مال طفل بدانند يعنى مقتضى زكات را در مال طفل تمام می دانند و تنها از باب روايات(ليس فى مال اليتيم زكاة)آن را تخصيص زده‌اند در فرض عدم صحت اين جمع عرفى ميان دو روايت در زكات غلات طفل و تعارض آنها بايستى صحيحه محمد بن مسلم و زراره را ترجيح دهند زيرا موافق كتاب است و ترجيح موافقت با كتاب مقدم بر ترجيح به مخالفت عامه است و نتيجه فتواى مشهور قدما خواهد شد كه زكات در غلات صبى واجب می شود البته ممكن است اشكال شود كه عموم يا اطلاق قرآن با روايات(ليس فى مال اليتيم زكاة)تخصيص خورده است و از حجيّت ساقط شده است و ديگر نمی تواند مرجع باشد و در بحث تعادل و تراجيح وقتى از اين مرجح بحث می شود گفته می شود آن اطلاق يا عموم قرآنى مرجح است كه آن اطلاق فى نفسه حجت باشد اما اطلاق و يا عموم قرآنى كه فى نفسه به جهت تخصيص از حجيت افتاده است مرجح نيست چون از ادله ترجيح بما وافق الكتاب اينگونه استفاده می شود كه ترجيح به موافقت با اطلاق يا عموم كتابى از باب تيمّن و تبرك نيست بلكه به جهت حجيت و كاشفيت و دليليت اطلاق قرآن است لذا اگر جايى اطلاق كتابى حجت نبود چون مخصص داشت ادله ترجيح هم موافقت با اين چنين اطلاقى را در بر نمی گيرد و مرجح قرار نمی دهد و اينجا از اين قبيل است پس بايد برويم سراغ ترجيح دوم كه مخالفت با عامه است و يا تعارض و تساقط و در نتيجه هم نفى وجوب می شود و هم نفى استحباب همانگونه كه مستشكل گفته است ، پاسخ اين اشكال اين است كه اين مطلب كه در بحث تعادل و تراجيح گفته شده است اين در جائى است كه آن عام قرآنى على كل حالٍ از حجيت ساقط شده باشد چه اين ترجيح اعمال بشود و چه اعمال نشود اما اگر طورى باشد كه اگر اين ترجيح اعمال بشود آن اطلاق يا عموم قرآنى حجت می شود مانند اينجا كه اگر روايت محمد بن مسلم و زراره را ترجيح داديم به جهت موافقت با كتاب نتيجه اين می شود كه اين اطلاق قرآنى حجّت خواهد شد چون اين صحيحه می شود مخصص روايات(ليس فى مال اليتيم زكاة)كه مخصص آن عموم قرآنى بود زيرا كه صحيحه محمد بن مسلم و زراره اخص از آن روايات است پس وقتى تخصيص بخورد ديگر(ليس فى مال اليتيم زكاة)عموم كتابى را در غلات نمی تواند تخصيص بزند بلكه عموم كتاب در غلات حجت خواهد شد و در جائى كه عموم و يا اطلاق قرآن ولو در طول اعمال اين ترجيح حجت شود مشمول دليل ترجيح به موافقت كتاب است پس اعمال ترجيح به موافقت كتاب در اينجا تمام است .

مطلب دوم اين كه گفته‌اند در اينجا حمل بر استحباب جمع عرفى نيست و از باب تعارض است چون دو دليل نفى و اثبات است و مانند امر و ترخيص نيست اين مطلب به اين عنوان كه گفته شده است تمام نيست زيرا مجرد تعبير به ثابته كه گفته(الزكاة فى غلات اليتيم ثابته)مانع از جمع عرفى نيست چون كلمه ثابته به معناى ثبوت است و ثبوت تابع آن چيزى است كه ثابت است پس بايد ببينيم چه چيزى را می خواهد ثابت كند اگر بخواهد وجوب را ثابت كند قابل حمل بر استحباب نيست اما اگر بخواهد مطلبى را بگويد ثابت است كه قابل حمل بر استحباب باشد پس تعارضى در كار نيست و به عبارت ديگر اگر كلمه واجبه را به معناى اصطلاحى بگيريم قطعاً ميان دو روايت تعارض می شود ولى اين تفسير خلاف ظاهر است چون عرض شد واجبه در روايات و آيات به همان معناى لغوى است كه ثابته است لذا بايد ملاحظه شود كه اين لسان چه چيزى را می خواهد ثابت كند و ميزان آن ظهور نهائى است و ظهور نهائى اين است كه در غلات صبى حكم زكات ثابت است و حكم زكات قابل حمل بر استحباب است پس تهافتى در كار نيست يعنى اگر دليلى آمد و گفت زكات غلات صبى واجب نيست می گوئيم دليلى كه می گويد حكم زكات در آن ثابت است يعنى اصل مشروعيتش ثابت است و مشابه اين را در روايات ابواب ديگر داريم مثلاً اگر گفته شود(الغسل يوم الجمعه ثابت يا واجبٌ) بعد روايتى بگويد(يجوز ترك غسل الجمعه)دليل اول حمل بر استحباب می شود و بعيد است كسى در صحت اين جمع شك كند حاصل اين كه مجرد تعبير به ثبوت مانع از اين جمع نيست بلكه بايد حكم ثابت را كه همان تشريع زكات يا أمر به آن است را ملاحظه كرده و با دليل نفى وجوب محاسبه شود كه قابل حمل بر استحباب است بنابراين اين مقدار كه در اشكال گفته شد كافى نيست براى منع از حمل بر استحباب البته در اينجا يك نكته ديگرى است كه بايد به آن نكته توجه كرد و ديد براساس آن آيا صحيحه محمد بن مسلم قابل حمل بر اين جمع هست يا نيست زيرا كلاً اين روايت می گويد(فاما الغلات فالصدقة فيها واجبه)و هم روايت ابى بصير كه می گويد(ليس فى مال اليتيم شيی ء)و بلكه كل روايات زكات مال يتيم و طفل اصلاً ناظر به حكم تكليفى نيستند چون مشخص است كه طفل تكليف ندارد و اين مسلم و مركوز است نزد عرف و متشرعه پس لسان اين روايات لسان تكليف نيست بلكه لسان حق و حكم وضعى است ، ولذا تعابيرى كه در اين روايات آمده حكم زكات را متعلق به مال يتيم قرار داده و نه خود يتيم و مثل(ليس على مال اليتيم صدقه)(ليس على مال اليتيم شيی ء فاما الغلات فالصدقه فيها واجبة)و روايت ابى بصير هم گفته(ليس على مال اليتيم زكاة يا ليس فى غلاته شيی ء حتى يدرك)و اين مشخص است كه ناظر به تكليف نيست و ناظر به حكم وضعى و مال است و اين كه در اين مال آيا حق زكات براى فقراست يا نيست، حال كه هر دو دليل مثبت و نافى ناظر به حكم وضعى است بايد حكم وضعى را حساب كنيم و ديگر بحث تكليف كنار می رود و اثبات و نفى به حكم وضعى می خورد و بايد ببينيم اين حكم وضعى كدام است اگر اين حكم وضعى را به ملكيت فقرا قرار دهيم يعنى روايت محمد بن مسلم می خواهد بگويد حق و مالك فقرا در اين مال ثابت است و روايت ابى بصير می گويد آن ملكيت ثابت نيست قهراً دو روايت با يكديگر متعارض هستند چون حكم وضعى ملكيت دائر بين نفى و اثبات است وشق ثالثى ندارد و اين تعارض است مانند اين كه يك روايت بگويد اين مال مال توست ديگرى بگويد اين مال تو نيست و ملكيت استحبابى معقول و عرفى نيست و اما اگر اين حكم وضعى را ملكيت فقرا نگيريم بلكه حق فقرا بگيريم يعنى يك نوع حقى از براى فقرا متعلق به اموال اغنيا است و گفته می شود كه حقوق حتى حقوق مالى كه حكم وضعى است مراتب دارد و مرتبه اعلاى آن حق لزومى است كه بايستى پرداخت شود حالا يا بنحو ملكيت است پس چون ملك است بايد پرداخت شود و يا اگر ملك هم نيست واجب است پرداخت شود مثل نفقه كه نفقه بر زوجه ملك است ولى نفقه بر اولاد ملك نيست ولى حقى است كه بايد پرداخت شود و ما حقوق مالى داريم كه حقوقى لزومى نيست بلكه يك نوع حق ترجيحى هستند مثل آيه (اتوا حقه يوم حصاده)كه در روايات اين گونه تفسير شد كه اين حقى است براى فقرا غير از زكات و زمانى كه مالك محصول را برداشت می كند يك مشت دومشت به فقير و مسكينى كه آنجا حاضر است بدهد و يكى ديگر از حق مالى غير لزومى زكات مال التجاره است، زيرا زكات مال التجاره هم بر كبير هم بر صغير به عنوان حقى مالى و استحبابى ثابت است، پس در باب حقوق كه حكم وضعى است مراتب داريم و اين گونه نيست كه همه آنها به ملكيت، آن هم ملكيت طلق كه امرش دائر بين وجود و عدم باشد و استحباب در آن معقول نباشد برگشت كند بلكه برخى از حقوق مالى ترجيحى است و اين هم عرفيت دارد و هم شرعيت و در بعضى از موارد در احكام شرعى در باب انفاقات و صدقات و خيرات كه به لسان حق ثابت شده‌اند نه به لسان تكليف حال اگر اين را قبول كرديم آن وقت جمع عرفى مذكور معقول می شود و می گوئيم ظاهر اولى صحيحه محمد بن مسلم ثبوت حق زكات به طور مطلق است كه لزومى است مثل اطلاق لام كه گفته می شود مقتضاى اطلاقش ملكيت است ولى می شود با قرينه به معناى اولويت و اختصاص هم تفسير شود و اينجا هم همين طور اين حق وضعى ظهور اطلاقيش در حق لزومى است ولى اگر هر آينه قرينه‌اى آمد و گفت اين حق واجب و لزومى نيست مانند روايت ابى بصير قابل حمل بر مرتبه ديگر حق است كه همان حق ترجيحى و استحبابى است يعنى آنها حقى دارند مثل حقى كه در باب زكات مال التجاره است كه همه هم قبول دارند پس همانگونه كه آنجا اشكال نمی كنند و روايات زكات مال التجاره را كه به لسان حق است حمل می كنند بر حق استحبابى در اينجا هم همين گونه است، بنابراين می شود گفت در باب احكام كه عرفاً مراتب و در جات دارد اگرچه ظهور اوليش در همان حق مطلق است كه عبارت از مالكيت و يا حق مالى لزومى است ولى اگر ترخيص بر خلاف آمد و معلوم شد كه حق در حدّ ملكيت نيست و لزومى نيست قابل حمل بر حق ترجيحى و استحباب است و اين نحو جمع در احكام وضعى مشكّك به نظر عرف، مشابهات هم دارد مثلاً در باب اوامر به غسل، گفته شده است كه امر به غسل تكليفى نيست نه وجوب نه استحباب بلكه ارشادى محض است يعنى ارشاد به حكم وضعى نجاست است وقتى می گويد(اغسل ما اصابه البول) می گويند ارشاد به نجاست ثوب ملاقى با بول است و اينكه اين نجاست بوسيله شستن رفع می شود و در حقيقت ارشاد به دو حكم وضعى نجاست مغسول قبل از غسل و مطهريت غسل به آب است و آنجا هم اشكال شده است كه نجاست هم حكم وضعى است كه امرش دائر بين ثبوت و عدم ثبوت است با اينكه در مورد أمر به غسل اگر در مقابلش روايات ديگرى گفته باشد(لابأس بالملاقى و يا يجوز الصلاة فيه)قائل به تعارض و تساقط نيستند بلكه گفته‌اند دليلى كه نفى بأس كرده است قرينه می شود بر اينكه امر به غسل ارشاد به تنزه است نه نجاست يعنى براى استقذار مراتب فرض كرده‌اند كه مرتبه شديده آن نجاست و قذارت لزومى است كه بايد شسته شود و تا شسته نشود آثار طهارت بار نمی شود بنابر اين در فقه اين گونه جمع عرفى در احكام وضعى وجود دارد و فقهاء همين گونه جمع عرفى كرده‌اند و اين نكته عامى است كه اين گونه نيست كه ادله احكام وضعيه قابليت اين نوع جمع را ندارد و مخصوص به ادله در احكام تكليفيه باشد و اين می شود كه يك توجيه فنى و علمى براى جمعى است كه مشهور متأخرين بنابر مبناى عدم وجوب زكات در غلات صبى اعمال كرده‌اند.