درس خارج اصول آیت الله هاشمی شاهرودی
92/07/29
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع : اشکالاتِ تقديم وجوب حج بر نذر
گفتيم كه امثال صاحب جواهررحمه الله و صاحب عروه‌رحمه الله در تزاحم بين وجوب حج و نذر اولا فرض كرده‌اند قدرت در وجوب حج شرعى و به معناى عدم المانع الشرعى است ولى در وجوب وفاء به نذر چنين قدرتى شرط نشده است ولهذا فرموده‌اند كه اگر سبب وجوب وفاء به نذر قبل از استطاعت شد در اين صورت وجوب وفاى به نذر فعلى شده و بعد اگر استطاعت آمد وجوب حج فعلى نمى‌شود چون ممنوعيت شرعى در كار است و قدرت و تمكن شرعى ندارد پس استطاعت شرعى شكل نمى‌گيرد تا اصلاً حج واجب بشود ولى اگر اول استطاعت آمد و بعد نذر كرد يا شرط نذر مشروط و معلق بعد از استطاعت محقق شد در اين صورت چون حج فعلى شده و بعد وجوب وفاء به نذر آمده است به مانند دو واجب متزاحم مى‌شوند و مثل هر واجب ديگرى غير از وجوب وفاء به نذر است كه بايد ديد كدام اهم است و ممكن است كسى بگويد وجوب حج اهم است و مقدم مى‌شود اين تفصيل اشكالات متعددى بر آن شده است.
اشكال اول: همان بحثى بود كه گذشت كه قدرت در وجوب حج شرعى نيست و به معناى عدم مانع شرعى و اين معنا از قدرت شرعى خلاف ظاهر است و دليل خاص مى‌خواهد و قبلاً گفتيم كه از اخذ قدرت و استطاعت در لسان دليل ممكن است استفاده شود كه اشتغال به واجب ديگر و عجز رافع ملاك باشد أما اين كه منع شرعى هم رافع باشد دليل خاص مى‌طلبد و نمى‌شود به مجرد اخذ عنوان )استطاعت( در لسان دليل وجوب حج آن را استفاده كرد و ظاهر روايات هم خلاف آن است زيرا تنها ملك زاد و راحله را استطاعت معنا كرده است و اين يك اشكال صحيح است همانگونه كه گذشت.
اشكال دوم: اين است كه اگر فرض شد كه قدرت در وجوب حج شرعى به اين معناى مذكور است و در وجوب وفاى به نذر عقلى است در اين صورت تفصيل مذكور بلكه فرض تزاحم درست نيست زيرا اگر قدرت در حج شرعى است و اضافه بر تمكن تكوينى عدم مانع شرعى هم شرط است در اين صورت بايد مطلقا قائل شويد به تقدم وجوب نذر و عدم تحقق استطاعت زيرا كه وجوب وفاى به نذر از آنجا كه مشروط به قدرت شرعى نيست چه قبل فعلى شود و چه بعد از استطاعت فعلى شود رافع قدرت شرعى بر حج است لهذا بعد هم اگر شكل گرفت باز هم رافع وجوب حج خواهد شد چون استطاعتى كه در موضوع وجوب حج اخذ شده حدوثا و بقاء شرط شده است و لذا اگر كسى در اول اشهر حج مستطيع شد و بعد پولش از دست رفت حج بر او واجب نيست و در اين جا با آمدن وجوب وفاى به نذر ولو متاخراً قدرت شرعى بر حج را بقاءً مرتفع مى‌سازد زيرا استطاعتى موضوع وجوب حج است كه تا زمان اداى حج بماند و شما استطاعتى كه در وجوب حج اخذ شده يا به معناى شرعى مى‌گيريد يا عقلى كه اگر عقلى بگيريد اصل حرفتان درست نيست و اگر شرعى بگيريد حدوثا و بقاء شرعى است نه اين كه داخل در باب تزاحم شود بلكه كشف مى‌شود از اول وجوب حج اصلاً فعلى نشده است و اين كه حدوثش را شرعى مى‌گيريد و بقائش را عقلى، مئونه زيادى مى‌خواهد و قابل قبول نيست.
اشكال سوم: هم اشكالى بود كه ما وارد كرديم و گفتيم كه مطلب بر عكس است و قدرت در وجوب وفاء به نذر شرعى است - يا به معناى اول و يا دوم - و آن از (شرط الله قبل شرطكم) استفاده كرديم و اين كه هر واجب ديگرى بر وجوب وفاى به نذر مقدم است پس وجوب حج رافع وجوب وفاى به نذر است و وارد بر آن است - يا به امتثالش و يا به نفس فعليتش .
اشکال چهارم : اشكال چهارمى هم بر ايشان شده است - كه اشكال اثباتى است - و گفته شده كه طبق اين تفصيل هر مكلفى مى‌تواند خودش را از حج معاف كند و از قبل از استطاعت نذر كند كه مثلا فلان امام زاده برود و يا در روز عرفه فلان كارى كه مضاد با حج است انجام دهد و در اين صورت مستطيع مالى هم بشود حج بر او واجب نيست و اين مطلب فقهيا محتمل نيست و شايد مرحوم سيدرحمه الله به آن ملتزم بشود از اين بيانات روشن شد كسانى كه قدرت را در وجوب حج عقلى مى‌دانند مثل اكثر محشين بر عروه وجوب حج را مطلق دانسته و وجوب وفاى به نذر را به جهت عدم اهميت - وجه اول از چهار وجه سابق - و يا به جهت مشروط به قدرت شرعى بودن ساقط مى‌دانند ولى برخى وجوه ديگرى را براى ترجيح وجوب حج غير از اهميت و يا مشروط به وجوب عقلى بودن آن و مشروط به قدرت شرعى بودن وجوب وفاى به نذر ذكر كرده‌اند كه به برخى از آنها ذيلاً اشاره مى‌شود.
وجهى را مرحوم ميرزارحمه الله فرموده است با اين كه ايشان در وجوب حج قدرت را به معناى شرعى گرفته است مثل مرحوم صاحب عروه‌رحمه الله ولى با اين حال تفصيل صاحب عروه‌رحمه الله را قبول نكرده است و قائل به تقديم وجوب حج بر وجوب وفاى به نذر شده است مطلقا مثل كسانى كه قدرت را در وجوب حج عقلى گرفته‌اند و مطلب ايشان دو مقدمه دارد.
مقدمه اول: اين كه قدرت در هر دو واجب مذكور شرعى است پس وجوب وفاء به نذر نمى‌تواند مقدم باشد از باب اين كه قدرت در آن عقلى است و ايشان در مقدمه اول مى‌گويد درست است كه قدرت در وجوب حج شرعى است و عدم مانع شرعى هم لازم است و لذا اگر دينى داشت حج از او ساقط است وليكن در وجوب وفاء به نذر هم قدرت شرعى است و عقلى نيست و لذا وجوب وفاء به نذر از اين جهت ترجيحى بر وجوب حج ندارد چون ناذر فعل مقدور را نذر مى‌كند نه فعل غير مقدور و همان نكته‌اى كه ايشان مى‌گويد كه خطابات مشروط به قدرت است لبا در نذر ناذر هم هست و حصه مقدوره متعلق نذر انسان عاقل ملتفت است پس وجوب وفا هم متعلق به حصه مقدوره است و ملاك در اين حصه مقدوره است و نه بيشتر و از اين راه در اين مقدمه اول خواسته وجوب وفا را هم مشروط به قدرت شرعى كند.
مقدمه دوم: اين است كه در تزاحم دو واجبى كه هر دو مشروط به قدرت شرعى هستند ايشان در بحث مرجحات تقديم به اقدميت و سبق زمانى را قائل هستند و گفتند كه اگر هر دو واجب متزاحم مشروط به قدرت عقلى هستند اسبقيت مرجح نيست همچنين اگر يكى مشروط به قدرت عقلى است و ديگرى شرعى، مشروط به قدرت عقلى مقدم است چه اسبق باشد و چه نباشد اما اگر قدرت در هر دو شرعى باشد و ملاكشان مطلق نباشد در اين جا اسبقيت زمانى موثر و مرجح است زيرا كه أسبق هم عقلاً و هم شرعا هم مقدور است چون واجب متأخر هنوز فعلى نشده است پس هم قدرت شرعيه هست و هم قدرت تكوينيه نسبت به اسبق محفوظ است و اين را به عنوان وجهى - ولو استظهارى - براى ترجيح به اسبقيت ذكر كرده‌اند يعنى مى‌شود كسى استظهار كند كه ظاهر خطابى كه مشروط به قدرت شرعى شده است اين باشد كه در اين زمان فعليتش مانع شرعى هم نباشد نه حتى به لحاظ آينده و اسبقيت در اين صورت مرجح و موجب اطلاق مى‌شود. حال بايد ايشان در اين جا - كه هر دو مشروط به قدرت شرعى هستند - قائل شود كه اسبق مقدم است و سبب اسبق وجوبش فعلى مى‌شود و ديگر واجب متأخر و بعدى موضوع ندارد ليكن ايشان مى‌فرمايد در اينجا بالخصوص ما اين حرف را نمى‌زنيم و مى‌گوئيم وجوب حج مقدم است مطلقا با اين كه مشروط به قدرت شرعى است يعنى حتى اگر سبب آن - كه استطاعت است - اسبق نباشد و سبب وجوب وفاى به نذر أسبق باشد باز هم وجوب حج مقدم است نه وجوب وفاى به نذر و اين نكته‌اى دارد كه مستلزم تقدم غير اسبق مى‌باشد.
نكته آن است كه در شرائط صحت نذر خصوصيتى اخذ شده است و گفته شده نذرى صحيح است كه يحلل الحرام نباشد كه اگر تحليل حرام شود نذر و شرط و امثال آن ديگر صحيح نيست و اين در شرائط صحت نذر و عهد و شرط آمده است كه از آنها تحليل حرام لازم نيايد و اين نكته شامل اين جا مى‌شود زيرا كه اگر نذر را بخواهد انجام دهد بايد واجبى را ترك كند يعنى نذر موجب شود واجبى را كه لولا النذر واجب مى‌باشد و تركش حرام است مخالفت كند البته ايشان اول بحث مرجوحيت اين نذر را مى‌آورد و بعد مى‌گويد اگر كسى بگويد عدم مرجوحيت در زمان نذر كافى است و قبل از استطاعت نذر مرجوح نبوده است مى‌گوييم در تحليل حرام لولاالنذر فرقى نمى‌كند آن حرام قبل يا مقارن يا بعد از سبب نذر باشد زيرا كه مى‌خواهند به وسيله نذر حرمت لولا النذر را از بين ببرند در صورتى كه نذر نمايد محلل حرام باشد و اين شامل فرض تأخر استطاعت هم مى‌شود و اين جا لولا النذر ترك هم حرام بوده است بنابراين ادله شرطيت عدم تحليل حرام لولا النذر مى‌گويد اين نذر صحيح نيست و اين سبب مى‌شود كه وجوب حج بر وجوب وفاى به نذر مقدم شود با اين كه هر دو مشروط به قدرت شرعى هستند و اسبقيت ديگر نقشى ندارد لهذا ايشان در حاشيه عروه هم فتوا داده مطلقا وجوب حج مقدم است مرحوم آقاى خوئى‌رحمه الله اشكالاتى بر ايشان وارد كرده‌اند.
اشكال اول : اين كه قدرت در حج شرعى نيست و استطاعت در آيه به معناى استطاعت تكوينى است و روايات نيز شاهد بر آن است كه اين اشكال صحيح است و قبلاً گذشت.
اشكال دوم : اين كه مى‌گوئيد قدرت در نذر شرعى است چون كه متعلق نذر ناذر حصه مقدوره و اختياريه است - به مقدمه اول مرحوم ميرزارحمه الله - اين نكته هم درست نيست زيرا كه اين نكته اقتضاى اخذ قدرت شرعى را در متعلق نذر نمى‌كند بلكه همان مقدور تكوينى متعلق نذر است زيرا كه ناذر در نذرش نگاه به تكاليف ديگر ندارد و اصلا شايد بخواهد برخى آنها را امتثال نكند. اين اشكال نيز صحيح است علاوه بر اين كه اين بيان تنها دخل قدرت تكوينى را در موضوع وجوب وفا و ملاك آن ثابت مى‌كند نه قدرت شرعى حتى به معناى اول ليكن مرحوم آقاى خويى‌رحمه الله مقدمه دوم ايشان را قبول مى‌كند كه وجوب وفاء مشروط به قدرت شرعى است نه به اين نكته كه مرحوم ميرزارحمه الله در مقدمه اول گفته است بلكه به نكته‌اى كه ايشان در مقدمه دوم فرموده است كه در دليل شرط و نذر و عهد اخذ شده است كه نبايد محلل حرام باشد و اين معنايش اخذ قدرت شرعى در آنها است ولذا ايشان قائل به ترجيح وجوب حج مى‌شود مطلقا از باب اين كه وجوب حج مشروط به قدرت عقلى است وليكن وجوب وفاى به نذر مشروط به قدرت شرعى به معناى دوم است و اين هم وجه ديگرى براى تقديم وجوب حج مطلقا مى‌باشد غير از وجه مرحوم ميرزارحمه الله و غير از چهار وجهى كه شهيد صدررحمه الله ذكر نمود.
بررسي دو وجه فوق : ما بر اين دوجه - وجه مرحوم ميرزارحمه الله و وجه آقاى خويى‌رحمه الله - دو اشكال داريم يك اشكال مشترك بر هر دو وجه است و يك اشكال مختص به وجه مرحوم ميرزارحمه الله .
اشكال مشترك : كه مربوط به همان مقدمه دوم مرحوم ميرزارحمه الله است كه آقاى خويى‌رحمه الله آن را قبول فرموده است كه از دليل (الا شرطاً حرم حلالاً) و اين كه شرط و عهد و نذر نبايد تحليل حرام كند استفاده قدرت شرعى به معناى عدم مانع شرعى شود يعنى شرطيت عدم وجود امر به ضد فعل منذور شود با اين كه مطلب تمام نيست زيرا كه ظاهر اين تعبير آن است كه متعلق شرط و نذر حرام نباشد و اما واجبات ديگر و تروك آنها كه مقارن با ملازم فعل مشروط يا منذور است ربطى به شرط و نذر ندارد و حرمت آنها به متعلق شرط سرايت نمى‌كند تا صدق كند كه شرط تحليل حرام كرده است همچنين عنوان (الاشرطاً خالف الكتاب)كه مرحوم آقاى خويى‌رحمه الله در اينجا به آن هم تمسك كرده است و اين استظهار بر خلاف آنچه كه در فقه در مكاسب و اجاره گفته شده است مى‌باشد بنابراين قدرت شرعى به معناى نبودن امرى به ضد متعلق شرط يا نذر از (شرطيت عدم تحليل حرام) يا (شرطيت عدم مخالفت با كتاب) استفاده نمى‌شود و ادله بطلان شرط مخالف كتاب يا محلل حرام ناظر به خود متعلق شرط و نذر است كه بايد مخالف كتاب يا محلل حرام نباشد نه لوازم مشروط و لوازم شرط زيرا كه آنها منذور و مشروط نيستند.
اشكال مختص : كه به وجه مرحوم ميرزارحمه الله وارد است آن است كه تحليل حرام اگر به معناى عدم مانع شرعى هم باشد از براى ترجيح وجوب حج بر وجوب وفاى به نذر كافى نيست چون كه در حج هم قدرت شرعى است به همين معنا اخذ شده است و اين مقدار براى ترجيح كافى نيست زيرا اگر هر دو به معناى عدم مانع شرعى بالفعل باشد دور لازم مى‌آيد و تعارض مى‌شود و اگر هر دو به معناى عدم فى نفسه ديگرى يعنى عدم لولائى باشد هيچ كدام فعلى نمى‌شوند و اين كه از دليل لزوم عدم تحليل حرام قدرت شرعى لولائى را استفاده كنيم و از دليل عدم مانع شرعى در حج قدرت شرعى بالفعل را توجيهى ندارد زيرا همانگونه كه عدم المانع الشرعى حمل بر فعليت مى‌شود تحليل الحرام نيز به معناى تحليل حرام فعلى است نه لولائى و وجه اين تفكيك همان است كه در بيانات شهيد صدررحمه الله ذكر شده است كه از عنوان (شرط الله قبل شرطكم) قابل استفاده است و نه از شرطيت عدم تحليل الحرام و در حقيقت مرحوم ميرزارحمه الله مخصوصاً در تقريرات كاظمى به نكته تقديم وجوب حج بر وجوب وفاى به نذر مطلقا رسيده است ليكن ملاك و مبنايى كه از براى آن ذكر مى‌كند صحيح نيست زيرا كه عنوان (عدم تحليل الحرام) اگر به معناى اعم هم گرفته شود و شامل وجود امر به ضد فعل منذور هم بشود وجهى ندارد كه حمل بر عدم المانع الشرعى لولا النذر شود بلكه ظاهرش عدم المانع بالفعل است همانگونه كه در وجوب حج است بنابر مبناى ايشان.
بنابراين نكته تقديم وجوب حج شرعى بودن وجوب وفاى به نذر نيست چون در طرف ديگر هم هست و در استطاعت بر حج هم نبايد محلل حرام باشد و لذا اگر دينى باشد نبايد به حج برود پس لب مساله و وجه فنى آن كه شايد در ذهن آقايان هم بوده همان نكته (شرط الله قبل شرطكم) است كه در ادله وجوب وفاء به شرط و تعهدات آمده است و قبليت يعنى أسبقيت و تقدم هر واجب و شرط الهى بر تعهدات مكلفين و اين عنوان (شرط الله) شامل امر به ضد فعل مشروط و منذور هم مى‌باشد و هر دو اشكال را دفع مى‌كند.
گفتيم كه امثال صاحب جواهررحمه الله و صاحب عروه‌رحمه الله در تزاحم بين وجوب حج و نذر اولا فرض كرده‌اند قدرت در وجوب حج شرعى و به معناى عدم المانع الشرعى است ولى در وجوب وفاء به نذر چنين قدرتى شرط نشده است ولهذا فرموده‌اند كه اگر سبب وجوب وفاء به نذر قبل از استطاعت شد در اين صورت وجوب وفاى به نذر فعلى شده و بعد اگر استطاعت آمد وجوب حج فعلى نمى‌شود چون ممنوعيت شرعى در كار است و قدرت و تمكن شرعى ندارد پس استطاعت شرعى شكل نمى‌گيرد تا اصلاً حج واجب بشود ولى اگر اول استطاعت آمد و بعد نذر كرد يا شرط نذر مشروط و معلق بعد از استطاعت محقق شد در اين صورت چون حج فعلى شده و بعد وجوب وفاء به نذر آمده است به مانند دو واجب متزاحم مى‌شوند و مثل هر واجب ديگرى غير از وجوب وفاء به نذر است كه بايد ديد كدام اهم است و ممكن است كسى بگويد وجوب حج اهم است و مقدم مى‌شود اين تفصيل اشكالات متعددى بر آن شده است.
اشكال اول: همان بحثى بود كه گذشت كه قدرت در وجوب حج شرعى نيست و به معناى عدم مانع شرعى و اين معنا از قدرت شرعى خلاف ظاهر است و دليل خاص مى‌خواهد و قبلاً گفتيم كه از اخذ قدرت و استطاعت در لسان دليل ممكن است استفاده شود كه اشتغال به واجب ديگر و عجز رافع ملاك باشد أما اين كه منع شرعى هم رافع باشد دليل خاص مى‌طلبد و نمى‌شود به مجرد اخذ عنوان )استطاعت( در لسان دليل وجوب حج آن را استفاده كرد و ظاهر روايات هم خلاف آن است زيرا تنها ملك زاد و راحله را استطاعت معنا كرده است و اين يك اشكال صحيح است همانگونه كه گذشت.
اشكال دوم: اين است كه اگر فرض شد كه قدرت در وجوب حج شرعى به اين معناى مذكور است و در وجوب وفاى به نذر عقلى است در اين صورت تفصيل مذكور بلكه فرض تزاحم درست نيست زيرا اگر قدرت در حج شرعى است و اضافه بر تمكن تكوينى عدم مانع شرعى هم شرط است در اين صورت بايد مطلقا قائل شويد به تقدم وجوب نذر و عدم تحقق استطاعت زيرا كه وجوب وفاى به نذر از آنجا كه مشروط به قدرت شرعى نيست چه قبل فعلى شود و چه بعد از استطاعت فعلى شود رافع قدرت شرعى بر حج است لهذا بعد هم اگر شكل گرفت باز هم رافع وجوب حج خواهد شد چون استطاعتى كه در موضوع وجوب حج اخذ شده حدوثا و بقاء شرط شده است و لذا اگر كسى در اول اشهر حج مستطيع شد و بعد پولش از دست رفت حج بر او واجب نيست و در اين جا با آمدن وجوب وفاى به نذر ولو متاخراً قدرت شرعى بر حج را بقاءً مرتفع مى‌سازد زيرا استطاعتى موضوع وجوب حج است كه تا زمان اداى حج بماند و شما استطاعتى كه در وجوب حج اخذ شده يا به معناى شرعى مى‌گيريد يا عقلى كه اگر عقلى بگيريد اصل حرفتان درست نيست و اگر شرعى بگيريد حدوثا و بقاء شرعى است نه اين كه داخل در باب تزاحم شود بلكه كشف مى‌شود از اول وجوب حج اصلاً فعلى نشده است و اين كه حدوثش را شرعى مى‌گيريد و بقائش را عقلى، مئونه زيادى مى‌خواهد و قابل قبول نيست.
اشكال سوم: هم اشكالى بود كه ما وارد كرديم و گفتيم كه مطلب بر عكس است و قدرت در وجوب وفاء به نذر شرعى است - يا به معناى اول و يا دوم - و آن از (شرط الله قبل شرطكم) استفاده كرديم و اين كه هر واجب ديگرى بر وجوب وفاى به نذر مقدم است پس وجوب حج رافع وجوب وفاى به نذر است و وارد بر آن است - يا به امتثالش و يا به نفس فعليتش .
اشکال چهارم : اشكال چهارمى هم بر ايشان شده است - كه اشكال اثباتى است - و گفته شده كه طبق اين تفصيل هر مكلفى مى‌تواند خودش را از حج معاف كند و از قبل از استطاعت نذر كند كه مثلا فلان امام زاده برود و يا در روز عرفه فلان كارى كه مضاد با حج است انجام دهد و در اين صورت مستطيع مالى هم بشود حج بر او واجب نيست و اين مطلب فقهيا محتمل نيست و شايد مرحوم سيدرحمه الله به آن ملتزم بشود از اين بيانات روشن شد كسانى كه قدرت را در وجوب حج عقلى مى‌دانند مثل اكثر محشين بر عروه وجوب حج را مطلق دانسته و وجوب وفاى به نذر را به جهت عدم اهميت - وجه اول از چهار وجه سابق - و يا به جهت مشروط به قدرت شرعى بودن ساقط مى‌دانند ولى برخى وجوه ديگرى را براى ترجيح وجوب حج غير از اهميت و يا مشروط به وجوب عقلى بودن آن و مشروط به قدرت شرعى بودن وجوب وفاى به نذر ذكر كرده‌اند كه به برخى از آنها ذيلاً اشاره مى‌شود.
وجهى را مرحوم ميرزارحمه الله فرموده است با اين كه ايشان در وجوب حج قدرت را به معناى شرعى گرفته است مثل مرحوم صاحب عروه‌رحمه الله ولى با اين حال تفصيل صاحب عروه‌رحمه الله را قبول نكرده است و قائل به تقديم وجوب حج بر وجوب وفاى به نذر شده است مطلقا مثل كسانى كه قدرت را در وجوب حج عقلى گرفته‌اند و مطلب ايشان دو مقدمه دارد.
مقدمه اول: اين كه قدرت در هر دو واجب مذكور شرعى است پس وجوب وفاء به نذر نمى‌تواند مقدم باشد از باب اين كه قدرت در آن عقلى است و ايشان در مقدمه اول مى‌گويد درست است كه قدرت در وجوب حج شرعى است و عدم مانع شرعى هم لازم است و لذا اگر دينى داشت حج از او ساقط است وليكن در وجوب وفاء به نذر هم قدرت شرعى است و عقلى نيست و لذا وجوب وفاء به نذر از اين جهت ترجيحى بر وجوب حج ندارد چون ناذر فعل مقدور را نذر مى‌كند نه فعل غير مقدور و همان نكته‌اى كه ايشان مى‌گويد كه خطابات مشروط به قدرت است لبا در نذر ناذر هم هست و حصه مقدوره متعلق نذر انسان عاقل ملتفت است پس وجوب وفا هم متعلق به حصه مقدوره است و ملاك در اين حصه مقدوره است و نه بيشتر و از اين راه در اين مقدمه اول خواسته وجوب وفا را هم مشروط به قدرت شرعى كند.
مقدمه دوم: اين است كه در تزاحم دو واجبى كه هر دو مشروط به قدرت شرعى هستند ايشان در بحث مرجحات تقديم به اقدميت و سبق زمانى را قائل هستند و گفتند كه اگر هر دو واجب متزاحم مشروط به قدرت عقلى هستند اسبقيت مرجح نيست همچنين اگر يكى مشروط به قدرت عقلى است و ديگرى شرعى، مشروط به قدرت عقلى مقدم است چه اسبق باشد و چه نباشد اما اگر قدرت در هر دو شرعى باشد و ملاكشان مطلق نباشد در اين جا اسبقيت زمانى موثر و مرجح است زيرا كه أسبق هم عقلاً و هم شرعا هم مقدور است چون واجب متأخر هنوز فعلى نشده است پس هم قدرت شرعيه هست و هم قدرت تكوينيه نسبت به اسبق محفوظ است و اين را به عنوان وجهى - ولو استظهارى - براى ترجيح به اسبقيت ذكر كرده‌اند يعنى مى‌شود كسى استظهار كند كه ظاهر خطابى كه مشروط به قدرت شرعى شده است اين باشد كه در اين زمان فعليتش مانع شرعى هم نباشد نه حتى به لحاظ آينده و اسبقيت در اين صورت مرجح و موجب اطلاق مى‌شود. حال بايد ايشان در اين جا - كه هر دو مشروط به قدرت شرعى هستند - قائل شود كه اسبق مقدم است و سبب اسبق وجوبش فعلى مى‌شود و ديگر واجب متأخر و بعدى موضوع ندارد ليكن ايشان مى‌فرمايد در اينجا بالخصوص ما اين حرف را نمى‌زنيم و مى‌گوئيم وجوب حج مقدم است مطلقا با اين كه مشروط به قدرت شرعى است يعنى حتى اگر سبب آن - كه استطاعت است - اسبق نباشد و سبب وجوب وفاى به نذر أسبق باشد باز هم وجوب حج مقدم است نه وجوب وفاى به نذر و اين نكته‌اى دارد كه مستلزم تقدم غير اسبق مى‌باشد.
نكته آن است كه در شرائط صحت نذر خصوصيتى اخذ شده است و گفته شده نذرى صحيح است كه يحلل الحرام نباشد كه اگر تحليل حرام شود نذر و شرط و امثال آن ديگر صحيح نيست و اين در شرائط صحت نذر و عهد و شرط آمده است كه از آنها تحليل حرام لازم نيايد و اين نكته شامل اين جا مى‌شود زيرا كه اگر نذر را بخواهد انجام دهد بايد واجبى را ترك كند يعنى نذر موجب شود واجبى را كه لولا النذر واجب مى‌باشد و تركش حرام است مخالفت كند البته ايشان اول بحث مرجوحيت اين نذر را مى‌آورد و بعد مى‌گويد اگر كسى بگويد عدم مرجوحيت در زمان نذر كافى است و قبل از استطاعت نذر مرجوح نبوده است مى‌گوييم در تحليل حرام لولاالنذر فرقى نمى‌كند آن حرام قبل يا مقارن يا بعد از سبب نذر باشد زيرا كه مى‌خواهند به وسيله نذر حرمت لولا النذر را از بين ببرند در صورتى كه نذر نمايد محلل حرام باشد و اين شامل فرض تأخر استطاعت هم مى‌شود و اين جا لولا النذر ترك هم حرام بوده است بنابراين ادله شرطيت عدم تحليل حرام لولا النذر مى‌گويد اين نذر صحيح نيست و اين سبب مى‌شود كه وجوب حج بر وجوب وفاى به نذر مقدم شود با اين كه هر دو مشروط به قدرت شرعى هستند و اسبقيت ديگر نقشى ندارد لهذا ايشان در حاشيه عروه هم فتوا داده مطلقا وجوب حج مقدم است مرحوم آقاى خوئى‌رحمه الله اشكالاتى بر ايشان وارد كرده‌اند.
اشكال اول : اين كه قدرت در حج شرعى نيست و استطاعت در آيه به معناى استطاعت تكوينى است و روايات نيز شاهد بر آن است كه اين اشكال صحيح است و قبلاً گذشت.
اشكال دوم : اين كه مى‌گوئيد قدرت در نذر شرعى است چون كه متعلق نذر ناذر حصه مقدوره و اختياريه است - به مقدمه اول مرحوم ميرزارحمه الله - اين نكته هم درست نيست زيرا كه اين نكته اقتضاى اخذ قدرت شرعى را در متعلق نذر نمى‌كند بلكه همان مقدور تكوينى متعلق نذر است زيرا كه ناذر در نذرش نگاه به تكاليف ديگر ندارد و اصلا شايد بخواهد برخى آنها را امتثال نكند. اين اشكال نيز صحيح است علاوه بر اين كه اين بيان تنها دخل قدرت تكوينى را در موضوع وجوب وفا و ملاك آن ثابت مى‌كند نه قدرت شرعى حتى به معناى اول ليكن مرحوم آقاى خويى‌رحمه الله مقدمه دوم ايشان را قبول مى‌كند كه وجوب وفاء مشروط به قدرت شرعى است نه به اين نكته كه مرحوم ميرزارحمه الله در مقدمه اول گفته است بلكه به نكته‌اى كه ايشان در مقدمه دوم فرموده است كه در دليل شرط و نذر و عهد اخذ شده است كه نبايد محلل حرام باشد و اين معنايش اخذ قدرت شرعى در آنها است ولذا ايشان قائل به ترجيح وجوب حج مى‌شود مطلقا از باب اين كه وجوب حج مشروط به قدرت عقلى است وليكن وجوب وفاى به نذر مشروط به قدرت شرعى به معناى دوم است و اين هم وجه ديگرى براى تقديم وجوب حج مطلقا مى‌باشد غير از وجه مرحوم ميرزارحمه الله و غير از چهار وجهى كه شهيد صدررحمه الله ذكر نمود.
بررسي دو وجه فوق : ما بر اين دوجه - وجه مرحوم ميرزارحمه الله و وجه آقاى خويى‌رحمه الله - دو اشكال داريم يك اشكال مشترك بر هر دو وجه است و يك اشكال مختص به وجه مرحوم ميرزارحمه الله .
اشكال مشترك : كه مربوط به همان مقدمه دوم مرحوم ميرزارحمه الله است كه آقاى خويى‌رحمه الله آن را قبول فرموده است كه از دليل (الا شرطاً حرم حلالاً) و اين كه شرط و عهد و نذر نبايد تحليل حرام كند استفاده قدرت شرعى به معناى عدم مانع شرعى شود يعنى شرطيت عدم وجود امر به ضد فعل منذور شود با اين كه مطلب تمام نيست زيرا كه ظاهر اين تعبير آن است كه متعلق شرط و نذر حرام نباشد و اما واجبات ديگر و تروك آنها كه مقارن با ملازم فعل مشروط يا منذور است ربطى به شرط و نذر ندارد و حرمت آنها به متعلق شرط سرايت نمى‌كند تا صدق كند كه شرط تحليل حرام كرده است همچنين عنوان (الاشرطاً خالف الكتاب)كه مرحوم آقاى خويى‌رحمه الله در اينجا به آن هم تمسك كرده است و اين استظهار بر خلاف آنچه كه در فقه در مكاسب و اجاره گفته شده است مى‌باشد بنابراين قدرت شرعى به معناى نبودن امرى به ضد متعلق شرط يا نذر از (شرطيت عدم تحليل حرام) يا (شرطيت عدم مخالفت با كتاب) استفاده نمى‌شود و ادله بطلان شرط مخالف كتاب يا محلل حرام ناظر به خود متعلق شرط و نذر است كه بايد مخالف كتاب يا محلل حرام نباشد نه لوازم مشروط و لوازم شرط زيرا كه آنها منذور و مشروط نيستند.
اشكال مختص : كه به وجه مرحوم ميرزارحمه الله وارد است آن است كه تحليل حرام اگر به معناى عدم مانع شرعى هم باشد از براى ترجيح وجوب حج بر وجوب وفاى به نذر كافى نيست چون كه در حج هم قدرت شرعى است به همين معنا اخذ شده است و اين مقدار براى ترجيح كافى نيست زيرا اگر هر دو به معناى عدم مانع شرعى بالفعل باشد دور لازم مى‌آيد و تعارض مى‌شود و اگر هر دو به معناى عدم فى نفسه ديگرى يعنى عدم لولائى باشد هيچ كدام فعلى نمى‌شوند و اين كه از دليل لزوم عدم تحليل حرام قدرت شرعى لولائى را استفاده كنيم و از دليل عدم مانع شرعى در حج قدرت شرعى بالفعل را توجيهى ندارد زيرا همانگونه كه عدم المانع الشرعى حمل بر فعليت مى‌شود تحليل الحرام نيز به معناى تحليل حرام فعلى است نه لولائى و وجه اين تفكيك همان است كه در بيانات شهيد صدررحمه الله ذكر شده است كه از عنوان (شرط الله قبل شرطكم) قابل استفاده است و نه از شرطيت عدم تحليل الحرام و در حقيقت مرحوم ميرزارحمه الله مخصوصاً در تقريرات كاظمى به نكته تقديم وجوب حج بر وجوب وفاى به نذر مطلقا رسيده است ليكن ملاك و مبنايى كه از براى آن ذكر مى‌كند صحيح نيست زيرا كه عنوان (عدم تحليل الحرام) اگر به معناى اعم هم گرفته شود و شامل وجود امر به ضد فعل منذور هم بشود وجهى ندارد كه حمل بر عدم المانع الشرعى لولا النذر شود بلكه ظاهرش عدم المانع بالفعل است همانگونه كه در وجوب حج است بنابر مبناى ايشان.
بنابراين نكته تقديم وجوب حج شرعى بودن وجوب وفاى به نذر نيست چون در طرف ديگر هم هست و در استطاعت بر حج هم نبايد محلل حرام باشد و لذا اگر دينى باشد نبايد به حج برود پس لب مساله و وجه فنى آن كه شايد در ذهن آقايان هم بوده همان نكته (شرط الله قبل شرطكم) است كه در ادله وجوب وفاء به شرط و تعهدات آمده است و قبليت يعنى أسبقيت و تقدم هر واجب و شرط الهى بر تعهدات مكلفين و اين عنوان (شرط الله) شامل امر به ضد فعل مشروط و منذور هم مى‌باشد و هر دو اشكال را دفع مى‌كند.
