درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع: نکاح / اشکالات مرحوم ایروانی به ادله سلب ملکیت به واسطه اعراض /

خلاصه درس قبل و این جلسه

در جلسات قبل در باره اِعراض سخن گفته، اشکالات مرحوم ایروانی را به ادله سلب ملکیت از شی‌ء اِعراض شده، نقل کردیم. در این جلسه به بررسی این اشکالات پرداخته، سپس روایات خاصه را در مسأله طرح کرده، موضوع روایت سکونی را به تالف عرفی دانسته، تنها دلالت صحیحه حریز را بر جواز تملک شی‌ء اِعراض شده تمام می‌دانیم که بر خروج از ملک دلالت هم نمی‌کند، در خاتمه به تفصیل صور مختلف اعراض و مشابهات آن را ذکر و احکام آنها را بیان می‌کنیم و با نگاهی دیگر به بناء عقلاء خروج مال اعراض شده را از ملک مالک نتیجه می‌گیریم ولی خواهیم دید که چنانچه مالک قبل از این که دیگری مال را بگیرد و در آن تصرف معتنابهی کند، و از اعراض خود برگردد، مالکِ مال خواهد بود.

ادامه مساله 9

بررسی اشکالات واردشده به ادله سلب مالکیت از شی‌ء اعراض شده

اشکال به وجه اوّل (سیره متشرعه)

برخی گفته‌اند که بنابر سیره متشرعه وصی و قیم صغار خود را موظّف به جمع آوری پوست گردو و بادام و سایر اموری که موصی و میت از آنها اعراض کرده نمی‌دانند و این را دلیل بر سلب ملکیت از شی‌ء اعراض شده دانسته‌اند.

پاسخ های مرحوم ایروانی

پاسخ اول:

نه دلیل وصیت و قیمومت، این گونه موارد را می‌گیرد و نه دلیل ملکیت.

پاسخ دوم:

ممکن است ادله حرمت تصرف در ملک غیر به وسیله سیره تخصیص خورده باشد یا حتی بگوییم ذاتاً از این موارد انصراف دارد.

پاسخ سوم:

ادعای انصراف حرمت ظلم، عدوان و غصب از این موارد، بسیار قوی است.

بررسـی اشکال

ما باید ببینیم که آیا واقعاً کسی که وصیت می‌کند یا برای صغار خود قیم تعیین می‌کند با فرض این که شی‌ء اعراض شده، ملک او باشد و شرعاً از ملکیت او بیرون نرفته باز هم می‌خواهد وصیت خود را نسبت به این گونه اشیاء مضیق ساخته در نتیجه آنها را در ملک

ورثه قرار دهد؟ آیا موصی می‌خواهد به ورثه ارفاق کرده و ملک آنها را زیادتر نماید؟!

قطعاً چنین نیست، سیره عقلاء و متشرعه بر این است که این گونه موارد را ملک مالک و مصداق اموال نمی‌دانند و از این رو وصیت و قیمومیت را شامل آن نمی‌دانند، نه این که با فرض مالک دانستن دایره ایصاء و جعل قیم را مضیق بدانند.

ادعای انصراف ادله حرمت تصرف در مال غیر از این گونه موارد یقینا هیچ وجهی ندارد[1] ، و تخصیص این ادله هم قطعاً صحیح نیست، در جایی که مالک بر فرض بقای ملکیت خود رضایت به تصرف دیگری در این مال ندارد، هیچ وجهی ندارد که بگوییم شرع اجازه تصرف داده و این موارد را استثناء کرده است.

اما این که دلیل حرمت ظلم و عدوان از این گونه موارد انصراف دارد، کلام عجیبی است، حرمت ظلم و عدوان به دلیل عقلی ثابت شده و انصراف در ادله لفظی مطرح است نه در ادله عقلی، و این که ما بگوییم کبرای کلی حرمت ظلم به نحو عموم نیست و در برخی موارد با این که عقل، کاری را ظلم می‌داند آن را حرام نمی‌داند، حرف ناصحیحی است، آری در برخی موارد کبرای ظلم مصداق ندارد و صغرای آن محقق نیست، مثلاً اِعراض را موجب خروج از ملکیت می‌دانند و چون ظلم نیست، حرام نیست، ولی با فرض تحقق صغری، مقید دانستن کبرای عقلی حرمت ظلم، کاملاً نادرست است. حال اگر ما بپذیریم که ادله حرمت تصرف در ملک غیر جایی را که مالک از آن اعراض کرده، به جهت تخصیص یا انصراف شامل نمی‌شود، ولی اگر مالک اعراض نکرده باشد، قطعاً دلیل شامل می‌شود، در محل بحث اگر مالک اولی اعراض کننده از دنیا رفته و ملک به ورثه منتقل شده و مثلاً برخی از آنها هم صغیر هستند، در اینجا نیز بنا بر سیره می‌توان در این گونه اشیاء تصرف کرد با این که مالکان فعلی از این مال اعراض نکرده‌اند، پس چه وجهی دارد که دیگران بتوانند در این مال تصرف کنند؟ مگر از ادعای قبل پا را فراتر نهیم و بگوییم که اگر مالک اولی مال ـ که اکنون مالک نیست ـ هم اعراض کرده باشد، دیگر ادله حرمت تصرف در ملک غیر تخصیص خورده یا انصراف دارد که این کلام اصلاً پذیرفتنی نیست.

بنابراین از بناء عقلاء و سیره متشرعه[2] بر می‌آید که شی‌ء اعراض شده در ملک مالک باقی نمی‌ماند و پاسخ مرحوم ایروانی صحیح نیست.

اشکال مرحوم ایروانی به وجه دوم (الناس مسلطون علی اموالهم)

برخی با تمسک به اطلاق «الناس مسلطون علی اموالهم» مالک را بر ازاله عُلقه ملکیت قادر و مسلط دانسته در نتیجه اعراض سبب خروج مال اعراض شده از ملک مالک می‌گردد.

مرحوم ایروانی اشکال کرده‌اند که از این عبارت تنها تسلط بر مال ـ به عنوان شایع ـ هم‌چون خانه، مزرعه و ... استفاده می‌گردد نه تسلط بر عنوان مال و اقتدار بر ازاله آن از اموال ـ به حمل شایع ـ .

ایشان سپس برای تأکید اشکال، سلطنت مطلقه خداوند را مثال زده‌اند که مقتضای عموم سلطنت الهی هیچگاه این نیست که خداوند بتواند سلطنت خود را بر اشیاء از بین ببرد.

بنابراین از «الناس مسلطون علی اموالهم» تنها تسلط بر معنون مال استفاده می‌شود نه تسلط بر عنوان مال و سلب آن از معنون.

بررسی اشکال

در فرمایش ایشان چند چیز با یکدیگر خلط شده است، چند مرحله سلطنت وجود دارد:

مرحله اوّل:

سلطنت بر مال ـ به حمل شائع ـ همچون خانه، قالی و ...

مرحله دوم:

سلطنت بر عنوانی که به وسیله آن سلطنت بر معنونات حاصل شده است، مثلاً من که بر خانه سلطنت دارم، از این جهت است که خانه ملک من است، من گاه بر ملکیت خانه هم سلطنت دارم، معنای سلطنت بر ملکیت آن است که می‌توانم این خانه را از ملکیت خود خارج سازم.

مرحله سوم:

سلطنت بر خود سلطنت، یعنی هم معنون وجود دارد، هم عنوان آن و با بقاء عنوان، من بتوانم سلطنت خود را (از عنوان یا از معنون) زائل سازم یا به دیگری منتقل نمایم.

مثالی که مرحوم ایروانی به عنوان سلطنت بر سلطنت مطرح نموده است و ادله سلطنت را دارای چنین اطلاقی که نسبت به سلطنت بر سلطنت هم شمول داشته باشد، نمی‌داند، مرحله سوم است که با بودن عنوان، شخص بخواهد سلطنت را از خودش سلب کند؛ مثل سلطنت مطلقه الهی که مربوط به مرحله سوم است یعنی خداوند بخواهد از خود سلب سلطنت کند، ولی بحث ما در مرحله دوم می‌باشد، چون سخن در این است که آیا مالک می‌تواند عنوان مال را از معنون خارج و زائل سازد، نه این که با حفظ مال بودن شی‌ء خارجی، سلطنت خود را بر آن از میان ببرد.

به مثال زیر توجه کنید: اگر بگوییم رئیس یک کشور بر رعایای خود سلطه دارد، گاه مراد تنها این است که با حفظ رعیت بودن امر و نهی وی درباره آنها نافذ است، گاه بیش از این مقدار این حق هم برای رئیس ثابت است که افراد را از رعیت بودن خارج سازند، ولی لازمه این حق این نیست که بتواند سلطنت خود بر رعایا را با حفظ رعیت بودن از بین ببرد، بلکه شاید این حق ـ مثلاً ـ برای مجلس قرار داده شده باشد و تحت اختیار خودش نباشد.

البته در این مثال چون سلطه رئیس کشور بر مردم ذاتی نیست بلکه عرضی و قراردادی می‌باشد، می‌تواند به وسیله نهاد یا شخصی از بین برده شود ولی در مثال سلطنت مطلقه الهی چون این سلطنت ذاتی خداوند است، سلب آن ممکن نیست، و این به معنای قصور سلطنت الهی نیست چون قدرت به اموری که امکان ذاتی دارند تعلق می‌گیرد ولی اموری که ضروری بالذات هستند (همچون نفس سلطنت الهی) یا ممتنع بالذات هستند (همچون اجتماع نقیضین) از دایره قدرت بیرون هستند و این به معنای محدودیت قدرت الهی نیست، بلکه به جهت محدودیت آن شی‌ء ضروری الثبوت یا ضروری العدم می‌باشد، به اصطلاح در فاعلیت فاعل نقصی نیست، قابلیت قابل کوتاه است.

به هر حال مسأله سلطنت الهی را نباید با مسأله اعراض مقایسه کرد. زیرا:

اولاً:

در مسأله اعراض با حفظ عنوان ملکیت، قدرت بر ازاله سلطنت مطرح نیست، بلکه قدرت بر نفس عنوان ملکیت مطرح است، به خلاف مسأله سلطنت الهی.

ثانیاً:

در مسأله ملکیت بدون تردید مالک می‌تواند با انتقال مال به غیر، شی‌ء را از ملکیت خود خارج سازد، ولی آیا این امر در مورد سلطنت الهی متصور است؟ آیا خداوند می‌تواند سلطنت خود را به دیگری منتقل ساخته، و بالواسطه خود را فاقد سلطنت سازد؟ تفاوت این دو مثال هم از ذاتی بودن سلطنت الهی و عرضی بودن ملکیت اشیاء ناشی می‌گردد.

حال از این مقایسه در می‌گذریم و به بررسی اصل مفهوم «الناس مسلطون علی اموالهم» می‌پردازیم. تذکر چند امر در اینجا مفید است:

امر اوّل:

از این عبارت بی شک فهمیده می‌شود که مالک می‌تواند عبد خود را آزاد کند، یا مال خود را وقف عام نماید، عرف عدم قدرت مالک بر عتق و وقف (بنابر این که وقف را تحریر بدانیم) را محدودیت سُلطه شخص می‌داند.

امر دوم:

همه علماء ـ از جمله مرحوم ایروانی ـ از عبارت «الناس مسلطون علی اموالهم» تسلط مالک را بر انتقال مال به فروش یا هبه استفاده می‌کنند، با نقل مال به وسیله هبه به ناچار ملکیت مالک بر این عین خاص زائل می‌گردد، اگر «الناس مسلطون علی اموالهم» به ازاله عنوان ملکیت ناظر نباشد، جواز نقل مال را هم از آن نباید استفاده کرد. زیرا فرقی بین ازاله مستقیم عنوان ملکیت از این مال با ازاله مع الواسطه آن دیده نمی‌شود. البته مرحله سوم تسلط مربوط به «الناس مسلطون علی اموالهم» نیست، بلکه این مرحله حکمی است شرعی نه حقی از حقوق مالک.

امر سوم:

چون «الناس مسلطون علی اموالهم» در محیط عرفی صادر شده به نظر می‌رسد به بیش از سلطه‌های عرفی و عقلایی مالکان در اموال خود نظر نداشته باشد بنابراین اگر ما بناء عقلاء را در مسأله اعراض بر خروج از ملک نپذیریم، مشکل است بتوان به این روایت تمسک کرد، ولی ما چون بناء عقلاء را تمام می‌دانیم می‌توانیم بدین روایت استناد ورزیده و از آن امضاء بناء عقلاء را بدست آوریم. و اطلاق آن روایت مرحله اول و دوم از مراحل سه گانه سلطنت را اثبات می‌کند.

بررسی روایات خاصّه در مسأله اِعراض

به روایات چندی در این مسأله استدلال شده است که یکی از آنها روایت سکونی است:

متن روایت سـکونی

« عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ النَّوْفَلِیِّ عَنِ السَّکُونِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: کَانَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع یُضَمِّنُ الْقَصَّارَ وَ الصَّبَّاغَ وَ الصَّائِغَ احْتِیَاطاً عَلَی أَمْتِعَةِ النَّاسِ وَ کَانَ لَا یُضَمِّنُ ع مِنَ الْغَرَقِ وَ الْحَرَقِ وَ الشَّیْ‌ءِ الْغَالِبِ وَ إِذَا غَرِقَتِ السَّفِینَةُ وَ مَا فِیهَا فَأَصَابَهُ النَّاسُ فَمَا قَذَفَ بِهِ الْبَحْرُ عَلَی سَاحِلِهِ فَهُوَ لِأَهْلِهِ وَ هُمْ أَحَقُّ بِهِ وَ مَا غَاصَ عَلَیْهِ النَّاسُ وَ تَرَکَهُ صَاحِبُهُ فَهُوَ لَهُمْ».[3]

مرحوم ابن ادریس در مقام به این روایت استدلال نموده است.

کلام مرحوم آقـای خـوئی

ایشان می‌فرمایند که روایت از بحث اِعراض اجنبی است، زیرا در آن، فرض اعراض نشده است، چون اعراض متوقف است که انسان بداند که کشتی غرق شده و مال او هم در آن بوده، در حالی که ممکن است مالک اصلاً از غرق شدن کشتی خبر نداشته باشد یا نداند که فلان مال او در کشتی بوده (بلکه ممکن است اصلاً نداند که مالی دارد)، در روایت اصلاً فرض نشده است که خود مالک در کشتی بوده یا اگر بوده می‌دانسته که مالش هم همراهش می‌باشد از سوی دیگر ممکن است انسان امید داشته باشد که این مال ـ هرچند تصادفاً ـ از دریا بیرون بیاید مثلاً جزر و مد دریا مال را به بیرون بیفکند، در این صورت طبیعی است که از مال خود اعراض نکرده است.

روایت به امر دیگری اشاره دارد که مالی که عادتاً امید رسیدن مالک به آن نیست در این صورت اگر کسی زحمت کشید و مال را حیازت کرد، مالک آن می‌گردد.

بنابراین موضوع روایت مال تالف عرفی است اما اگر بر خلاف متعارف به سبب امواج دریا از کشتی بیرون افتاد، در ملک مالک اصلی باقی است، ولی اگر غواصی آمده و آن را در اثر زحمت زیادی از آب بیرون کشیده، مالک می‌گردد، این روایت همانند صحیحه هشام است که:

« عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِمٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: جَاءَ رَجُلٌ إِلَی النَّبِیِّ ص فَقَالَ لَهُ یَا رَسُولَ اللَّهِ إِنِّی وَجَدْتُ شَاةً فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص هِیَ لَکَ أَوْ لِأَخِیکَ أَوْ لِلذِّئْبِ فَقَالَ یَا رَسُولَ اللَّهِ إِنِّی وَجَدْتُ بَعِیراً فَقَالَ مَعَهُ حِذَاؤُهُ وَ سِقَاؤُهُ حِذَاؤُهُ خُفُّهُ وَ سِقَاؤُهُ کَرِشُهُ فَلَا تَهِجْهُ».[4] [5] [6] [7]

در این روایت هم، از آن جا که گوسفند در بیابان که در معرض خطر گرگان و درندگان دیگر بوده و در معرض تلف می‌باشد شارع مقدس حکم کرده که دیگری می‌تواند مالک آن شود. خلاصه این دو روایت در مورد تلف عرفی یا در معرض تلف بودن وارد شده نه در مورد اعراض که انسان در عالم اعتبار، ملکیت خود را نسبت به این شی‌ء سلب کرده باشد، بلکه چه بسا انسان هنوز به این شی‌ء علاقه دارد و اگر ببیند که غواصّ آن را درآورد و به ملک او درآید، ناراحت هم بشود، ولی حکم شرعی تعبّدی اقتضاء می‌کند که خواه مالک اعراض کرده باشد یا نکرده باشد، غواص مالک می‌گردد، بنابراین موضوع روایت سکونی تالف عرفی است که با اعراض نسبت عموم و خصوص من وجه دارد.

اشکال به کلام مرحوم آقای خوئی

در روایت سکونی تعبیری وارد شده که در کلام آقای خوئی مورد توجه قرار نگرفته، در این روایت قید «و ترکه صاحبه» دیده می‌شود، با توجه به این قید مواردی که مالک اصلاً به غرق کشتی توجه نداشته یا به مال‌دار بودن خود یا در کشتی بودن مال آگاهی نداشته باشد، داخل در موضوع روایت نیست.[8] [9]

تقریب دقیق تر از کلام مرحوم آقای خوئی

ولی ما می‌توانیم تقریبی دقیق تر از کلام ایشان ارائه دهیم که اشکال قبل بدان وارد نیاید، در توضیح این تقریب می‌گوییم، کشتی که غرق می‌شود سه مرحله برای آن متصور است:

مرحله اول:

هنوز کشتی هست تازه غرق گشته، امید می‌رود که دریا اموال را بیرون بریزد و مالکان اموال غرق شده ـ نوعاً ـ در صدد دستیابی به مال خود هستند و مثلاً با توسّل به غواص احتمال می‌دهند که بتوانند مال خود را با هزینه‌ای که صرف کند، به چنگ آورند، خلاصه نوع مردم هنوز از دستیابی به مال مأیوس نیستند.

مرحله دوم:

نوع مردم از دسترسی به مال مأیوس هستند، ولی مالک دارای ویژگی خاصی است که امکان دسترسی با هزینه کم برای شخص وی فراهم است مثلاً خودش غواص است، یا با غواصها رفاقت دارد به گونه‌ای که با خرج اندک ممکن است بتواند مال خود را بدست آورد.

در این دو مرحله مال در نظر عرف تالف به شمار نمی‌آید.

مرحله سوم:

هیچ ویژگی خاصی در مالک نیست، ولی مالک هنوز قطع امید نکرده و به جهت غیر متعارف بودن برای بدست آوردن مال خود کوشش می‌کند با این که مال عرفاً تالف محسوب می‌گردد.

به نظر می‌رسد که قید «و ترکه صاحبه» نمی‌خواهد این مرحله سوم را که مالک غیر متعارف و شاذ فرض شده، خارج نماید، بلکه برای اخراج در مرحله نخست می‌باشد و در حقیقت با این قید مال اعراض شده، مصداق تالف عرفی می‌گردد.

حال در جایی که مالک اصلاً از غرق خبر ندارد ولی اگر هم باخبر بود برای به دست آوردن دوباره مال کوششی نمی‌کرد، یا اگر کوششی می‌کرد غیر عادی بود، این صورت هم عرفاً به منزله «و ترکه صاحبه» باشد، چون تناسب حکم و موضوع اقتضاء می‌کند که مراد از این قید، خصوص ترک فعلی که متوقف بر تصور غرق و سایر امور مربوطه به آن است، نباشد، بلکه مراد معنای اعمی باشد که ترک تقدیری را هم (که اگر باخبر می‌شد ترک می‌کرد) در برمی‌گیرد، بنابراین از قید «و ترکه صاحبه» تنها تالف عرفی بودن مال اعراض شده، استفاده می‌گردد و بنابراین اشکال قبل وارد نیست، پس بین موضوع روایت (تالف عرفی) و موضوع اعراض تفاوت وجود دارد و نسبت بین آنها عموم و خصوص من وجه است.

حال اگر اشکال قبل به مرحوم آقای خوئی را هم بپذیریم، باز از روایت استفاده نمی‌گردد که مالک از مال خود اعراض کرده و مثلاً سلب علقه اعتباری نموده و یا نسبت به آن بی‌تفاوت

است، و هیچ گونه نظری نسبت به بقاء علاقه اعتباری مالکیت ـ نفیاً و اثباتاً ـ ندارد، بلکه تنها از آن برمی‌آید که مالک به جهت یأس از دسترسی به مال آن را رها ساخته است و این موضوع غیر از موضوع اعراض و اعم از آن است. و به نظر ما آن مواردی که در آن اختیارا انسان از انتفاع به مالی دست می کشد از مصادیق اعراض محسوب می شود.

سایـر روایات

روایات دیگری هم وجود دارد که هیچ یک به بحث اِعراض مربوط نیست. مانند صحیحه هشام بن سالم است که در آن اجازه تملک گوسفندی که در بیابان پیدا می‌شود، داده شده است، ولی این امر به معنای اعراض مالک نیست، بلکه مناط جواز تملک این است که مال پیدا شده‌ای را که در معرض تلف است، می‌توان آن را تملک نمود، همچون لقطه کمتر از یک درهم که انسان می‌تواند آن را به ملک خود درآورد، حال آیا ضامن می‌باشد یا نه؟ بحث دیگری است که ما بدان کاری نداریم.

در روایات بحث تنها دو روایت هست که می‌تواند مربوط به بحث اعراض باشد:

روایت اوّل: صحیحه حریز

«عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنْ حَمَّادٍ عَنْ حَرِیزٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: لَا بَأْسَ بِلُقَطَةِ الْعَصَا وَ الشِّظَاظِ وَ الْوَتِدِ وَ الْحَبْلِ وَ الْعِقَالِ وَ أَشْبَاهِهِ قَالَ وَ قَالَ أَبُو جَعْفَرٍ ع لَیْسَ لِهَذَا طَالِبٌ.» [10]

از عموم تعلیل «لیس لهذا طالب» استفاده می‌گردد که مال اعراض شده را می‌توان تملک کرد، از تعبیر «لابأس بلقطة العصا ...» استفاده می‌گردد که در مال اعراض شده هرگونه تصرفی می‌توان کرد و آن را می‌توان تملک هم نمود بلکه غالباً انسان چوب و مانند آن را که از بیابان برمی‌دارد، تملک می‌کند.

در اینجا توضیحی در باره جمله «لیس لهذا طالب» باید داده شود، در آغاز به نظر می‌رسد که باید به جای این جمله گفته می‌شد: «لیس مالکه طالبه»، ولی ظاهراً معنای حدیث این

است که ذی حقی که این مال را طلب کند وجود ندارد[11] [12] [13] [14] و دیگران هم که حقی ندارد پس مانعی نیست که انسان این مال را التقاط و تملک کند.

این روایت روشن‌ترین روایت در بحث اعراض است ولی دلیل بر خروج مال اعراض شده از ملک مالک نیست تنها بر جواز تملک آن دلالت می‌کند.

روایت دوم:صحیحه عبدالله بن سنان

«عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: مَنْ أَصَابَ مَالًا أَوْ بَعِیراً فِی فَلَاةٍ مِنَ الْأَرْضِ قَدْ کَلَّتْ وَ قَامَتْ وَ سَیَّبَهَا صَاحِبُهَا مِمَّا لَمْ یَتْبَعْهُ فَأَخَذَهَا غَیْرُهُ فَأَقَامَ عَلَیْهَا وَ أَنْفَقَ نَفَقَةً حَتَّی أَحْیَاهَا مِنَ الْکَلَالِ وَ مِنَ الْمَوْتِ فَهِیَ لَهُ وَ لَا سَبِیلَ لَهُ عَلَیْهَا وَ إِنَّمَا هِیَ مِثْلُ الشَّیْ‌ءِ الْمُبَاحِ.» [15]

در مورد کلمه «مال» در روایت باید دانست که یکی از معانی که برای مال ذکر شده بقر و غنم و مانند آن است که ظاهراً در اینجا مراد همان است.

این روایت تمام صور اعراض را در بر نمی‌گیرد بلکه تنها می‌تواند به برخی از صور اعراض که مال اعراض شده در معرض تلف باشد، اشاره داشته باشد و از آن هم تنها جواز تملک دیگری استفاده می‌شود، بلکه ممکن است از عبارت «انما هی مثل الشی‌ء المباح» استفاده کنیم که این مال از ملک مالک خارج نشده است و گرنه می‌بایست تعبیر می‌شد «انما هی شی‌ء مباح» یا «انّما هی مثل الشی‌ء المباح»، پس از تعبیر روایت این گونه می‌توان

برداشت کرد که مال اعراض شده از ملک مالک خارج نشده و مصداق شی‌ء مباح نگردیده بلکه همانند شی‌ء مباح جواز تملک آن برای دیگران هم وجود دارد.

ولی به نظر می‌رسد که این برداشت نادرست باشد، زیرا مال اعراض شده هرچند بگوییم که از ملک مالک خارج می‌گردد ولی تا کسی آن را برندارد و تصرف معتنابه نکند مالک می‌تواند از اعراض خود برگردد بنابر این دیگر آخذ، مالک آن نمی‌باشد و کسی هم حق اخذ ندارد بنابر این مصداق «شی‌ء مباح» نیست، بلکه «مثل شی‌ء مباح» است، پس در موضوع این روایت نیر حیوانی را که انسان در بیابان می‌یابد، شی‌ء مباح نمی‌باشد بلکه مثل شی‌ء مباح است.

بنابراین این روایت دلیل بر عدم خروج مال اعراض شده از ملک مالک نیست.

تکمیل بحث اعراض و موارد شبیه آن[16]

صورتهای مختلفی وجود دارد که برخی قطعاً در موضوع اعراض داخل است و برخی قطعاً داخل نیست، و دخول برخی دیگر محل تأمّل است، و در هر حال باید حکم این صورتها بیان گردد که از ملک مالک خارج می‌شود یا خیر؟

اقسام متصوره در مسأله و احکام آن

ما چند صورت اصلی برای مسأله می‌توانیم فرض کنیم که خود این صورتها به حالات مختلف تقسیم می‌گردد:

صورت اوّل:

(مأیوس عرفی) ملک انسان از حیطه اختیار او خارج شده و از رسیدن به آن یأس عرفی وجود دارد.

صورت دوم:

(رها شده) انسان ملک خود را رها ساخته یعنی کاری کرده که معمولاً کسانی که مالک هستند آن کار را انجام نمی‌دهند، مثلاً اشیاء خانه را بیرون خانه رها کرده است.

صورت سوم:

(اعراض شده صرف)، انسان بدون انجام هیچ کاری تنها با نیت و قصد قلبی یا با انشاء لفظی علاقه اعتباری خود را از ملک سلب کند، همچنان که در مسأله عتق، با انشاء زوال ملکیت، عبد را آزاد می‌کند یا در مسأله طلاق با گفتن «هی طالق» زن را از حباله نکاح خارج می‌سازد و علقه زوجیت را زائل می‌سازد.

در این صورت اخیر به نظر می‌رسد که نه از بناء عقلاء و نه از ادله شرعی، خروج مال اعراض شده از ملک استفاده نمی‌گردد، هیچ گاه اگر کسی در خانه خود نشسته نیت کند یا انشاء لفظی کند که تمام املاکم را از ملکم بیرون کردم، با گفتن این لفظ یا انشاء قلبی هیچ گاه حکم به خروج از ملک نمی‌شود و این که مرحوم ایروانی ادعاء دارد که بناء عقلاء بر این است که با اعراض، شی‌ء از ملک مالک خارج می‌شود شاید مرادشان این صورت نباشد.

صورت اوّل (مأیوس الوصول) هم خود بر دو قسم است:

قسم اوّل:

شی‌ء در حکم تالف عرفی نیست، مثلاً غاصبی مالی را غصب کرده و دیگر امید بازگشت نیست، ولی شی‌ء در حکم تالف عرفی نیست، مالک هم قطع علاقه نکرده و به مال دلبستگی دارد ولی دستش به آن نمی‌رسد. در این قسم قطعاً به مجرد یأس از دستیابی به مال، حکم به خروج آن از ملک نمی‌گردد، بلکه غاصب هم حدوثاً و هم بقاء گناهکار است، و این قسم از موضوع اعراض هم بیرون است.

قسم دوم:

شی‌ء در حکم تالف عرفی است، همانند اشیاء غرق شده در دریا، در اینجا چون انسان مأیوس از دسترسی بدان است یا آن نیازمند مخارجی است که صرف نمی‌کند، آن را رها کرده و برای به چنگ آوردن آن تلاش نمی‌کند، در این قسم هم بنابر روایت سکونی در کشتی غرق شده، اگر دریا آن را بیرون افکند، ملکِ مالک اصلی است، و اگر غواص آن را خارج سازد، مالک می‌گردد، در این قسم آن قدری که از روایات استفاده می‌شود، آن است که غواص با درآوردن مال آن را مالک می‌گردد و اما این که به مجرد غرق شدن از ملک مالک خارج گردد، استفاده نمی‌گردد، بلکه شاید ظاهر روایت سکونی آن باشد که در جایی که دریا این مال را بیرون می‌افکند، مالک به همان سبب نخست مالک این مال بوده و ملکیت وی بقائی است نه حدوثی، پس به مجرد در دریا افتادن و غرق شدن اموال سبب خروج از ملک نمی‌گردد.

صورت دوم (مال رها شده) هم دو حالت دارد:

حالت اوّل:

مالک با بیرون گذاشتن مال، انشاء تملیک می‌کند برای هر کس که آن را بردارد، در حقیقت یک نقل و انتقال فعلی صورت گرفته که ایجاب آن با رها کردن مال از سوی

مالک و قبول آن با اخذ آخذ صورت می‌گیرد، همانند معاطات که انشاء ایجاب و قبول به اعطاء و اخذ فعلی حاصل می‌گردد.

حالت دوم:

مالک با رها کردن مال، اباحه مطلقه آن را برای دیگران انشاء می‌کند، البته لازمه اباحه مطلقه جواز تملک دیگران هم می‌باشد، در نتیجه برای انجام معاملات متوقف بر ملک، قبل از معامله ـ ولو ارتکازاً ـ شی‌ء را تملک کرده و سپس معامله صورت می‌گیرد.[17]

در این دو حالت که داخل در بحث اعراض نیست، به مجرد رها کردن مال بی‌شک مال از ملک مالک خارج نمی‌گردد بلکه متوقف بر اخذ دیگری یا قصد تملک اوست که بوسیله آن مال از ملک مالک خارج و داخل در ملک دیگری می‌شود.

حالت سوم:

مالک همراه با رها کردن مال، قصد ازاله اعتباری ملکیت را از خود دارد. این صورت قطعاً داخل موضوع اعراض است.

حالت چهارم:

مالک تنها مال را رها کرده، و نسبت به آن بی‌تفاوت است و هیچ تصوری نسبت به ملکیت دیگری یا اباحه به دیگری و یا قصد ازاله اعتباری ملکیت ندارد بلکه نسبت به بقاء ملکیت خود نیز تصوّری ندارد، بلکه تنها تکویناً حیازتی را که قبلاً داشته و مال در اختیارش بوده، از خود سلب کرده و تصور ازاله ملکیت همانند طلاق همسر یا عتق عبد اصلاً به ذهنش خطور نکرده، البته تصور بقاء ملکیت را هم نکرده است، به نظر ما این صورت هم داخل در موضوع اعراض است و ظاهراً کلام علماء هم شامل آن می‌شود، بلکه بیشتر موارد اعراض از این قسم است و مثال روشنی هم که مرحوم ایروانی برای اعراض زده‌اند (آزاد کردن پرنده) معمولاً از مصادیق این حالت است.

حال در این دو حالت اخیر، باید دید که آیا با نفس اعراض عملی سلب ملکیت حاصل می‌گردد، یا تنها جواز تملک برای دیگران ثابت است؟

در این باره پس از این سخن خواهیم گفت.

آیا جواز استرداد مال اعراض شده دلیل بر خروج از ملک است؟

در مثال روشن اعراض که شخصی به قصد سلب ملکیت، مالی را بیرون می‌اندازد، اگر کسی آن را اخذ کرده، اگر مالک قبل از آن که آخذ تصرف قابل توجهی در آن بکند از اعراض خود پشیمان شد، بی‌تردید عقلا مالک را ذی حق می‌دانند، آقای خوئی این امر را دلیل قطعی گرفته‌اند بر این که مال اعراض شده از ملک مالک خارج نمی‌شود، از این مثال روشن‌تر این که اگر پس از اعراض و قبل از اخذِ آخذ مالک پشیمانی خود را اعلام کند و به دیگران بگوید که به این مال دست نزنید، دیگر کسی حق حیازت مال را ندارد و همانند مباحات اصلیه نیست که «من سبق الی ما لم‌ یسبقه احد فهو احق به»[18] ، حال ببینیم آیا این دو مثال را می‌توان دلیل قطعی بر عدم خروج مال اعراض شده از ملک مالک دانست؟ پاسخ این سؤال آشکاراً منفی است، چه در مقام ثبوت احتمالاتی دیگر در کار است که با وجود آنها نمی‌توان این دو مثال را دلیل قطعی گرفت، احتمالات متصوّره در مقام ثبوت احتمالاتی که در اینجا محتمل است عبارت است از:

احتمال اوّل:

اعراض سبب خروج از ملک نشود چنانچه مرحوم آقای خوئی می‌فرمایند.

احتمال دوم:

اعراض سلب ملکیت می‌کند ولی مشروط است (به نحو شرط متأخر) که خودش قبل از اخذ دیگری یا قبل از تصرف معتنابه به پشیمان نشود، و اگر پشیمان شد کشف می‌شود که از آغاز، اعراض سبب خروج از ملک نبوده است.

احتمال سوم:

مال اعراض شده ملک آخذ می‌گردد و بعد از پشیمانی هم از عدم ملکیت آخذ از اول کشف نمی‌کند، ولی ملکیت آخذ غیر مستقر و متزلزل است، (بر خلاف احتمال دوم که خروج از ملک مراعی و مشروط بود)

البته مالک شدن آخذ هم الزاماً به معنای خروج مال اعراض شده از ملک مالک اوّل قبل از اخذ نیست و لازم نیست مال اعراض شده همچون مباحات اصلی گردیده باشد، بلکه ممکن است با نفس اخذ و حیازت از ملک مالک خارج گردد همچنان که در لقطه در مال کمتر از یک درهم شارع اجازه داده است که انسان این مال را تملک کند و به نفس تملک،

انتقال از ملک مالک مجهول به ملک التقاط کننده صورت می‌گیرد در این مسأله هم می‌تواند مسأله چنین باشد، ولی ملکیت آخذ می‌تواند غیر مستقر باشد.

احتمال چهارم (در خصوص فرض عدم اخذ): با پشیمان شدن مالک، مال اعراض شده به ملک وی درنمی‌آید ولی مالک احق به این مال و حیازت آن می‌باشد و دیگر کسی حق حیازت ندارد.

با وجود این احتمالات در مقام ثبوت نمی‌توان جواز استرداد را دلیل قطعی بر عدم خروج از ملک دانست.

نگاهی دیگر به بناء عقلاء

به نظر می‌رسد در جایی که مالک به قصد سلب ملکیت، مال خود را مثلاً در بیابان بیندازد، عقلاء آن را از ملک او خارج می‌دانند، همچنان که حیازت و قصد به چنگ آوردن مال در نظر عقلا سبب احداث ملکیت است، اعراض نیز در نگاه آنان سبب از بین رفتن آن می‌باشد، حیازت و اعراض در نظر عقلا از یک باب است. حال اگر مالک قبل از اخذ از اعراض خود بازگشت، مسأله چگونه است؟ از نظر بنای عقلا چندان روشن نیست که آیا کشف می‌شود که ملکیت آخذ از آغاز نبوده و از ملک مالک خارج نشده است، و یا این که با وجود خروج از ملک مالک و ورود در ملک آخذ به جهت تزلزل ملکیت دوباره به ملک مالک بازمی‌گردد یا در فرض عدم اخذ، حق اولویت برای مالک اوّل قائل هستند؟ تمام این احتمالات وجود دارد و روشن نیست که بناء عقلا در اینجا چگونه است؟ ولی اگر مالک پشیمان نشد تا آخذ تصرف قابل توجه کرد بی شک بناء عقلا بر خروج مال اعراض شده از ملک مالک و ورود در ملک آخذ و استقرار آن می‌باشد.

البته این امر در صورتی است که مالک قصد خروج از ملک و ازاله علقه اعتباری نموده باشد بلکه به نظر می‌رسد که در جایی که مالک دیگر نسبت به این مال بی‌تفاوت است، هر چند تصور قطع ارتباط اعتباری را هم نداشته باشد با نفس اعراض تکوینی و بی‌تفاوت بودن مالک نسبت به مال، عقلا مال را از ملک مالک خارج می‌دانند، و در فرض حیازت هم می‌توان گفت که لازم نیست مالک قصد تملک و ایجاد علاقه اعتباری داشته باشد، بلکه همین قدر که به قصد استیلاء تکوینی و انتفاع بردن از شی‌ء بر آن مسلّط گردد، همین امر

را عقلا موضوع ایجاد علقه اعتباری ملکیت می‌دانند، خلاصه حیازت و اعراض هر دو از یک باب است و ظاهراً در هیچ یک تصور ایجاد علقه اعتباری یا قطع علقه اعتباری شرط نیست.

در جایی هم که مالک با اعراض قصد تملیک دیگران را داشته باشد یا اباحه مطلقه نموده باشد، روشن است که تا آخذ آن را اخذ و تملک نکرده باشد در ملک مالک باقی است و پس از اخذ هم قبل از تصرف مالک می‌تواند رجوع کند همچون هبه، البته رجوع از جهت اخلاقی ناپسندیده است ولی از جهت حقوقی صحیح است و همچون رجوع در معاملات لازم نیست که از جهت حقوقی بی تأثیر باشد.

این حکم صور مسأله از جهت بنای عقلاست، روایات خاصّه مسأله را نیز پیشتر بررسی کردیم.

نتیجه بحث و مختار ما

اعراض سبب خروج مال از ملک مالک می‌گردد، و دیگران می‌توانند مال اعراض شده را تملک کنند ولی اگر مالک اصلی پیش از اخذ دیگران یا پس از اخذ و قبل از تصرف معتنابه از اعراض خود بازگشت، خودش مالکِ مال خواهد بود.