درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : احکام دخول در زوجه

در جلسات گذشته ادله جواز وطی در دبر، مورد بررسی قرار گرفت و به این نتیجه رسیدیم که وطی در دبر ذاتاً حلال است ولی از حقوق زوج به شمار نمی‌آید و در صورت عدم رضایتِ زوجه، حرام می‌گردد. در این جلسه ضمن طرح مجدد یکی از ادله جواز، کراهت وطی در دبر را اثبات کرده و سپس به مناسبت وجود قید «و ان رضیت» در نقل روایت ابن أبی یعفور و عدم وجود آن در سائر نقلها، بحثی در مورد تقدیم اصالة عدم زیاده در دوران امر بین اصالة عدم زیاده و اصالة عدم نقیصه مطرح می‌گردد.

گفته شد یکی از ادله‌ای که برای جواز وطی در دبر وجود دارد، ولی ذکر نشده است؛ روایاتی است که در باب حیض وجود دارد و مستفاد از آنها جواز وطی در دبر در حال حیض است و مستفاد از آن به طریق اولی در غیر باب حیض نیز جواز وطی در دبر است چرا که از مسلمات بین فریقین است که حال غیر حیض شدیدتر از حال حیض نمی‌باشد.

به این استدلال ایراد گردیده است که روایاتی که در باب حیض ذکر گردیده است، ناظر به این جهت است که تأثیر یا عدم تأثیر حیض در چیزی که قبلاً حلال بوده، چیست؟ سؤال در این روایات از این است که چیزی که قبلاً حلال بوده و به جهت حیض حرام شده است، چه می‌باشد؟ و چیزی که قبلاً حلال بوده و حیض تأثیری در آن نگذاشته و هنوز به حلیت خود باقی است، چیست؟ پس چنانچه چیزی ذاتاً حرام بوده است، این روایات اثباتاً و نفیاً به آن اشاره نداشته و فقط از اثر حیض در چیزهائی که حلال بوده است، پرسیده

شده است و از آنجا که ممکن است وطی در دبر ذاتاً حرام باشد، نمی‌توان به روایات باب حیض استناد کرد.

اگر مفاد این روایات مطابق بیان اشکال کننده، این باشد که در مواردی که شک در حلیت داشته باشیم، این روایات نسبت به حکم آن ساکت است و فقط حکم مواردی را بیان کرده که قبل از حیض، علم به حلیت آن داریم؛ در نتیجه باید بگوئیم نه تنها حلیت وطی در دبر از این روایات استفاده نمی‌گردد، بلکه حلیت تمتّعات دیگر (بجز فرج که در حال حیض قطعاً حرام است.) نیز از این روایت استفاده نمی‌شود؛ چرا که اثبات حلیت بر اساس این نظر باید از دلیل خارج استفاده شود.

ولی حق این است که اگر تعبیر «ما یحل للرجل من امرأته و هی حائض؟ قال مادون الفرج»[1] به عرف القا گردد، عرف از همین تعبیر می‌فهمد که «مادون الفرج» مطلقاً حلال است و نیازی نمی‌بیند که از خارج بدست آورد چه چیزی ذاتاً حلال بوده است تا از این روایت نتیجه بگیرد که در زمان حیض حرام نشده است.

به عبارت دیگر، عرف از این روایت، تحلیلِ مطلق می‌فهمد نه تحلیل معلّق و مشروط (که اگر قبلاً حلال بوده هنوز هم حلال است.) لذا فقهای عظام نیز این روایات را دالّ بر حلیت جواز وطی در دبر، در حال حیض دانسته‌اند و اثبات حلیت را موکول به ادله دیگر ننموده‌اند. و بنابراین مستفاد از روایات حیض این است که غیر از موضع دم در حال حیض، سایر تمتعات، حلال است و به دلالت اولویت در غیر حال حیض نیز حلال می‌باشد.

اثبات کراهت وطی در دبر از مجموع روایات[2]

در فتاوای فقها شهرت عظیم بر کراهت وجود دارد و با بررسی روایات می‌توان ابراز داشت، تمامی روایات دال بر کراهت از جهت سند ضعیف بوده و قابل استناد نمی‌باشند.

ولی چنانچه موضوع واحدی در حد استفاضه نقل گردیده باشد، اطمینان نوعی بر توثیق اجمالی یکی از روایات و نهایتاً اثبات مضمون مشترک روایات حاصل می‌گردد هر چند تک تک روایات از جهت سند مورد وثوق نباشند.

در موضوع مورد بحث روایات متعددی که از آن استفاده کراهت نموده‌اند، وجود دارد. با بررسی این روایات می‌توان گفت دسته‌ای از روایات ظهور در کراهت ندارند، مانند روایت صحیحه صفوان بن یحیی[3] و مرفوعه عبدالله بن أبی یعفور[4] چرا که همانگونه که قبلاً ذکر شد، انجام ندادن عمل و یا حکم کردن امام به شخصی مانند عبدالله بن ابی یعفور که از علما و بزرگان است مبنی بر عدم انجام عمل، ممکن است به جهت خلاف شأن بودن آن باشد نه کراهت. و حمل روایت ابن بکیر[5] بر نهی از وطی در دبر، صحیح نیست چرا که عبارات مندرج در روایت قطعی نیست و نسخه‌های دیگر از روایت شامل عباراتی است که از آن نهی از وطی در دبر استفاده نمی‌شود.

در دسته دوم روایات؛ ملاک نهی، ایذا، قرار گرفته و مفهوم آن این است که در صورت عدم ایذا، نهی وجود ندارد و در نتیجه اثبات کراهت نمی‌شود (مانند روایت ابان[6] و روایت فتح بن یزید جرجانی[7] ).

و دسته سوم روایات؛ حمل بر تقیه گردیده است مانند روایت سریر[8] که مطابق تحقیق حمل کردن روایت بر کراهت مقدم بر حمل بر تقیه می‌باشد.

و در دسته چهارم روایات؛ امکان حمل بر تقیه نمی‌باشد و ظهور در کراهت دارد. مانند روایت ابوبصیر[9] و روایت دعائم عن علی «علیه السلام».[10]

با توجه به اینکه حداقل سه روایت ظاهر در کراهت می‌باشند (روایت سدیر، روایت ابوبصیر و روایت دعائم) و اشتهار عظیم در فتاوی فقهای عظام بر کراهت است، استظهار کراهت از مجموع روایات خالی از وجه نیست هر چند به سند تک تک روایات وثوق و اطمینان وجود ندارد و چون تعبیر این روایات «حرام» می‌باشد در مقام جمع با روایات مجوزه حمل بر کراهت شدیده می‌شود.[11]

در عده‌ای از کتب مانند مهذب البارع ابن فهد،[12] جامع المقاصد محقق کرکی،[13] مسالک شهید ثانی،[14] کراهت وطی در دبر را به سید مرتضی نسبت داده‌اند ولی این نسبت صحیح نیست چرا که با مراجعه به کتاب میافارقیات سید مرتضی معلوم می‌شود ایشان در وطی در دبر مطلق حظر (اعم از حرمت و کراهت) را نفی کرده و حتی این مطلب را به اجماع طائفه نسبت داده‌اند.[15]

بحث در دوران امر بین زیاده و نقیصه[16]

(بودن قید «فی الاسلام» در حدیث لا ضرر)

این بحث توسط برخی از علما در بحث قاعده لا ضرر مطرح گردیده و جهت مطرح شدن نیز این بوده که روایت لاضرر و لا ضرار به نقل برخی با قید «فی الاسلام» یا «علی مؤمن» همراه گردیده است. بحث در این است که اگر شک کنیم این قید وجود نداشته و زیاد

شده است یا وجود داشته و کم شده است، اصل عدم زیادة مقدم است یا اصل عدم نقیصه؟

نکته‌ای از مرحوم آقای شریعت اصفهانی

مرحوم آقای شریعت اصفهانی در رساله‌ای که به نام قاعده لا ضرر تألیف نموده‌اند، می‌فرمایند :

در منابع اهل سنت این روایت فقط از ابن عباس[17] و عبادة بن صامت نقل گردیده و هر دو روایت را بدون زیاده نقل نموده‌اند و در هیچ یک از منابع اهل سنت عبارت «فی الاسلام» وجود ندارد. ولی ابن اثیر در کتاب نهایة روایت را با قید «فی الاسلام» آورده[18] و معلوم نیست وی این قید را از کجا آورده است.[19]

مرحوم آقای نائینی در رساله لا ضرر می‌فرمایند : از کلام آقای شریعت اصفهانی بدست می‌آید، ایشان فکر کرده‌اند که اول کسی که این روایت را با عبارت «فی الاسلام» آورده، ابن اثیر (متوفای 606) است. لذا تعجب می‌کند که از کجا آورده در حالی که در منابع قبلی بوده و قبلاً صدوق (متوفای 381) در فقیه[20] قید «فی الاسلام» را آورده است.

مرحوم آقای خمینی در کتاب الرسائل[21] با توجه به کلام مرحوم آقای شریعت می‌فرمایند : این قید «فی الاسلام» در هیچیک از روایات معتمد نیامده است و تنها در مرسله صدوق و مرسله علامه[22] و مرسله ابن اثیر[23] وارد شده است. نقل علامه که ارزش مستقل ندارد، چون بعید نیست که از فقیه گرفته باشد. نقل صدوق هم قابل اعتماد نیست و بعید نیست که در آن تحریفی رخ داده باشد و شاید در نقل ابن أثیر نیز چنین مشکلی وجود داشته باشد.

خلاصه اینکه می‌فرمایند بودن قید «فی الاسلام» از طریق معتبر ثابت نشده است تا نوبت به دوران امر بین زیاده و نقیصه شود.

مرحوم آقای خمینی می‌فرمایند شاید زیاد شدن آن به توسط بعضی از نسّاخ صورت گرفته است و علت این بوده که اصل روایت چنین بوده است :

«لا ضرر و لا ضرار فالاسلام یزید خیراً و لا یزید شراً»[24] و یکی از اشتباهاتی که متعارفاً برای نسّاخ اتفاق می‌افتد، تکرار یک لفظ از روی غفلت می‌باشد و احتمالاً عبارت «فالاسلام» در استنساخ تکرار گردیده و نسّاخ بعدی تکرار «فالاسلام» را غلط دانسته و با ظن و گمان خود عبارت را تصحیح اجتهادی نموده و فاء را به فی تبدیل کرده و روایت به «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام فالاسلام یزید خیراً و لا یزید شراً» تبدیل گردیده است.[25]

بعد می‌فرمایند عجیب است که یکی از روایاتی که «لا ضرر ولا ضرار» در ذیل آن نقل شده، حدیث شفعه است، این حدیث در منابع حدیثی چون کافی[26] بدون کلمه «فی الاسلام» آمده ولی طریحی در مجمع البحرین[27] که نقل می‌کند روی ارتکاز ذهنی کلمه «فی الاسلام» را به حدیث افزوده است و شاید همین انس و ارتکاز ذهنی باعث شده که ابن اثیر در نهایة این حدیث را با قید «فی الاسلام» بیاورد.

فرمایش مرحوم امام خمینی در ثبوت قید «علی مؤمن»

مرحوم آقای خمینی می‌فرمایند : در اثبات کلمه «علی مؤمن» می‌توان گفت :

اولاً: هر چند کلمه «علی مؤمن» در روایات وجود ندارد مگر در روایت مرسل عبدالله ابن مسکان عن زرارة در قضیه سمرة بن جندب.[28] و علی القاعده به روایات مرسل نمی‌توان اعتماد کرد مضمون روایت و مطابقت اصل این مضمون مرسله و جوهر قضیه آن با دو روایت معتبر (عبدالله بن بکیر عن زرارة[29] و أبی عبیده حذاء[30] )، به نظر می‌رسد روات این دو روایت در نقل روایت قصد ذکر تمام خصوصیات را نداشته و مطلب ذکر شده را نیز نقل به معنی کرده‌اند. و مرسله زراره در صدد بیان تمام خصوصیات قضیه بوده است و در چنین شرائطی اولاً به قرینه روایات تعبیر معمولاً وثوق به صدور روایت، مرسلی نیز که با آن روایات اتحاد جوهری دارند، وجود داشته و ثانیاً چون روایت مرسله زراره در صدد بیان تمام خصوصیات بوده، وجود تمام قیود را اثبات می‌کند و بنابر این ظاهراً قید عبارت «علی مؤمن» وجود داشته است.

ثانیاً: بنای عقلا در دوران امر بین زیاده و نقیصه بر تقدیم اصالة عدم زیاده بر اصالة عدم نقیصه است. بنابر این بودن قید «علی مؤمن» بر نبودن آن ترجیح دارد.

طرح اشکال: اگر گفته شود علت تقدیم اصالت عدم زیاده بر اصالت عدم نقیصه بنای عقلا بر این مطلب است که غفلت در ذکر نکردن مطلب بیشتر از غفلت در زیاد کردن مطالب می‌باشد و این بنای عقلا در موردی که مثلاً روایتی را چند نفر با نقص و یک نفر با زیادی نقل کنند، جاری نیست چرا که لازمه جریان آن نسبت دادن غفلت به تعداد زیادی برای تصحیح اشتباه توسط فرد دیگری می‌باشد[31] و در مثال مورد بحث در بیشتر نقل‌ها بدون قید «علی مؤمن» و فقط در یک نقل با قید «علی مؤمن» ذکر شده است.

بعلاوه منشأ زیاد کردن قید «علی مؤمن» تنها غفلت نیست تا بگوییم احتمال غفلت در طرف زیاده کمتر است از احتمال غفلت در نقل ناقص، بلکه احتمال دیگر در این است که علت زیاده قید «علی مؤمن» مناسبت حکم و موضوع باشد چرا که عنایت الهی بر مؤمنین شامل می‌گردد و مؤمنین مستحق نفی ضرر می‌باشند و شاید این مناسب حکم و موضوع باعث زیادی قید توسط روات گردیده است.

پاسخ اشکال: مرحوم آقای خمینی در پاسخ اشکال می‌فرمایند :

اولاً: اگر شک در زیاده یا نقیصه فقط به جهت شک در این مسأله باشد که آیا از ناحیه راوی غفلتاً مطلبی زیاد شده یا کم شده است که مستشکل ذکر کرده؟ صحیح است ولی در مورد بحث زیاد شدن عبارت، جهت، غفلت یا زیادی عمدی است، ولی کم شدن عبارت، به دواعی مختلف صورت می‌گیرد چرا که کم شدن گاه مستند به غفلت و گاه مستند به زیادی عمدی و گاه مستند به اختصار و گاه مستند به این است که متکلم در مقام بیان تمام قضیه نیست و گاه مستند به این است که راوی قید را توضیحی می‌داند و وجود و عدم آن را مساوی می‌پندارد و گاه مستند به دواعی دیگری می‌باشد و شکی نیست در مواردی مانند مثال در دوران امر بین اصالت عدم زیاده و اصالت عدم نقیصه، اصالت عدم زیاده مقدم است چرا که نقیصه به دواعی مختلف معقول و ممکن است.

ثانیاً: در صورتی نقل متعدد مقدم بر نقل واحد است که مطلب نقل شده متعدد، در نقل، متحد باشد ولی اگر مطلب نقل شده متعدد را به صورت اختلافی نقل کرده باشند، خود شاهد بر این است که داعی، دقت در نقل وجود نداشته و هر یک به جهت خاصی مطلب را نقل کرده است و فقط مسأله دوران بین الغفلتین نیست بلکه هر کدام عمداً مقداری از اصل قضیه را نقل نکرده‌اند و قضیه را به شکل مختصر نقل کرده‌اند و در مثال مورد بحث نیز نقل‌های متعددی که بدون قید «علی مؤمن» ذکر گردیده است، با هم اختلاف داشته و این شاهد آن است که عمداً قضیه را مختصر نقل کرده‌اند. و در مقابل روایت مرسله در مقام تفصیل بوده و مطالب را با جزئیات بیشتر ذکر کرده است. خلاصه آنکه در نقل عبدالله بن بکیر و أبی عبیده حذاء شواهدی است که قصد اختصار داشته‌اند ولی مرسله در مقام ذکر تمام خصوصیات بوده است.

ثالثاً: اگر مراد از تناسب حکم و موضوع ذکر شده در اشکال این است که این تناسب منشأ گردیده تا راوی عمداً مطلب را زیاد کرده، قطعاً صحیح نیست چرا که فرض بر این است که راوی را ثقه و معتبر دانستیم و زیاده عمدی با وثاقت راوی منافات دارد[32] و اگر مراد این است که تناسب حکم و موضوع سبب گردیده که در ذهن راوی این مطلب خطور کرده و به زبانش جاری شده است و قید را اضافه کرده است، این مطلب نیز صحیح نیست چرا که اضافه غیر عمدی و سبق لسان از راوی در جائی متصور است که مناسبت در ذهن مرتکز باشد. مثلاً لازم بیّن شی‌ء ممکن است به صورت ارتکازی اضافه شود، چرا که با حضور کلمه در ذهن لازم آن نیز حاضر می‌شود. ولی در مثال مورد بحث قطعاً با ذکر عبارت «لا ضرر و لا ضرار» کلمه «علی مؤمن» به ذهن نمی‌آید تا سبق لسانی صورت گیرد.

فرمایشات ذکر شده از جهاتی قابل مناقشه است که ان شاء الله در جلسات آینده بیان می‌گردد.

«والسلام»