< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله شبیری

78/08/11

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع : احکام دخول در زوجه

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در جلسه پیش عرض شد که اعتبار دخول در مسأله تحلیل در مطلّقه ثلاثه، قطعی است و لکن دلیلی بر اینکه انزال هم معتبر باشد، نداریم.

و اما آیا با وطی در دُبر هم، تحلیل صورت می‌گیرد یا نه؟ گفتیم : اگر تکرّر چند حدیث غیر صحیح را که عبارت «تذوق عُسیلته» اضافه بر «یذوق عسیلتها» دارد، مستفیض دانسته و موجب اطمینان شود، از آن استفاده می‌شود که علاوه بر مرد، زن هم باید لذّت جماع را بچشد، و چون برای زنها بحسب معمول لذت جماع در قبل است، با وطی در دُبر تحلیل حاصل نمی‌شود. و در این جلسه؛ بعد از نقل دو مسأله در تحلیل، دنباله مسأله چهارم عروه که عدم کفایت وطی دُبر در وطی واجب در چهار ماه، و عدم تحقق حنث یمین به آن در ایلاء است. و مسأله پنجم که با وطی در دبر حنث قسم بر ترک وطی زوجه محقق می‌شود، مورد بحث و بررسی قرار می‌گیرد و در آخر با مختصر بحثی در احکام عزل، بقیه به جلسه بعد موکول خواهد شد.

ادامه بحث از احکام و آثار مترتب بر دخول در دُبرطرح دو مسأله در تحلیل مطلّقه ثلاثة:مناط در تحلیل مطلقه ثلاثه:

عرض کردیم که «ذوق العسیلة» کنایه عرفی از جماع و چشیدن لذت آن است، و در مُحلّل ولو انزال شرط نیست ولی باید وطی در قبل باشد، و دُبر کافی نیست چون «تذوق عسیلة» تحقق پیدا نمی‌کند.

فرعی که قابل طرح است ـ ولو آقایان بحث نکرده‌اند ـ این است که اگر در موردی جماعی در قبل صورت گرفت و زن هیچ لذتی نبرد، آیا کافی نیست و تکرار لازم است؟ و یا اگر زنی از وطی در دبر لذت برد، آیا تحلیل حاصل می‌شود؟

جواب منفی است، زیرا «ذوق العسیلة» کنایه است و کنایه در معنای غیر متعارف ظهور ندارد، و باید معنای متعارف معمول در نظر گرفته شود. کنایه از جماع در قبل است نه جماع در دبر و با این‌که نسبت بین لذت و ادخال در دبر، عموم من وجه است اما چون جنبه کنایی دارد دائر مدار افراد نادر نباید بشویم و بگوییم اگر دخول در فرج شد تحلیل حاصل می‌شود اما اگر در دبر بود ولو لذتی حاصل شود اما چون باید هر دو لذت ببرند تحلیل حاصل نمی‌شود. و این بحث در کتب فقها نیست.

مثلاً جمله «زیدٌ کثیر الرماد» کنایه از سخاوت زید است. چون متعارفاً هر کس سخاوتمند باشد، خاکستر خانه‌اش زیاد است، بنابر این اگر سخاوتمندی اصلاً در خانه‌اش خاکستر نبود؛ صحیح است درباره او گفته شود : «فلانٌ کثیر الرماد»، یا اگر بخیلی در خانه‌اش خاکستر زیادی یافت شد، این کنایه درباره او صحیح نیست.

همینطور اگر زنی بخلاف معمول با وطی در قبل مُلتذ نشد «ذاقت عُسیلة» درباره او صادق است، همانگونه که اگر با وطی در دبر ملتذ شد، درباره او صدق نمی‌کند یا لااقل صدق آن روشن نیست و نسبت به این مورد ظهوری ندارد.

عدم کفایت وطی در دُبر در اسقاط وجوب وطی در چهار ماه، ـ دنباله مسأله 4 عروة ـ :

متن عروة: مساله 4:«... وکذا (اشکالٌ) فی کفایته فی الوطیء الواجب فی اربعة اشهر ...[1] ».

ترک مواقعه زوجه بیش از چهار ماه جایز نیست مگر در مواردی که استثناء شده مثل اینکه زن اجازه بدهد و یا مسافرتی پیش آید، وجه این حکم ان شاء الله در مسأله 7 بررسی می‌شود، ولی آنچه فعلاً مورد بحث است این است که آیا برای اسقاط این وجوب، وطی در دبر کافی است؟

مرحوم سیّد اشکال می‌کنند، ولی بنظر ما باید گفت : «فیه منع» و فتوی به عدم کفایت داد، چون لحن روایات این است که مواقعه در هر چهار ماه مانند حق المضاجعة، از حقوق

زن و برای ارفاق به اوست، و در این حق مرد نمی‌تواند بیش از چهار ماه او را معطل بگذارد زیرا این مدّت نهایت مقداری است که زن می‌تواند صبر کند «انه غایة صبر المرأة عن الرجل ... علم [الله]ان غایة صبر المرأة الاربعة اشهر فی ترک الجماع[2] »، و تأمین این حق با وطی در قبل است. بنابر این وطی در دبر از حقوق نیست و بر فرض اگر زن درخواست وطی در دبر کند، مرد حق امتناع دارد. آنچه جزء حقوق زن است وطی در قبل است نه مطلق وطی تا مثلاً مرد بتواند بگوید : در هر چهار ماه، وطی بر من واجب است و دبر هم از اقسام آن است.

بلی اگر زن به تبدیل راضی شد، مانعی ندارد، و در واقع زوجه حق خود را اسقاط کرده است، ولی آنچه وظیفه مرد است، وطی در قبل است. و اگر در روایات کلمه وطی هم آمده باشد اما چون ارفاق است برای زن و حقوق او محسوب می‌شود روشن است که مراد وطی در قبل است نه این که دبر هم باشد.

عدم تحقق حنث و رجوع در ایلاء با وطی در دُبر:

متن عروة:ادامه مسأله 4 «... و کذا (اشکالٌ) فی کفایته فی حصول الفئة والرجوع فی الایلاء ایضاً[3]

بیان مسئله:

اگر کسی برای اضرار به زوجه قسم بخورد که بیش از چهار ماه یا دائماً، وطی او را قبلاً ترک کند، به آن ایلاء گویند[4] ، که در این صورت زوجه می‌تواند به حاکم مراجعه کند و حاکم چهار ماه به زوج فرصت رجوع و مواقعه با همسرش را می‌دهد (= فئه) و بعد از چهار ماه زوج را مجبور به طلاق یا وطی با او می‌نماید. این وطی باید در قبل باشد و در دُبر کافی نیست.

مختار ما:

مرحوم سید «اشکالٌ» تعبیر می‌کند ولی مسأله روشن است و وطی در دبر حتماً کافی نیست، زیرا ایلاء علی التحقیق این است که قسم بخورد بیش از چهار ماه وطی در قبل را ترک کند، و الاّ اگر قسم بخورد الی الابد هم وطی در دُبر نکند، احکام ایلاء بار نمی‌شود. موضوع ایلاء ترک وطی قبل است و لذا حنث و رجوع آن هم با وطی در قبل محقّق است نه دُبر.

و لذا شیخ طوسی در مبسوط[5] و صاحب جواهر[6] و دیگران که موارد استثناء وحدت حکم وطی در قبل و دبر را بیان کرده‌اند، ایلاء را ذکر نکرده‌اند و بجای آن مسأله احصان را ـ که مرحوم سید متعرّض آن نشده ـ مطرح کرده‌اند. و حق هم با آنهاست و نباید ایلاء در اینجا ذکر شود.

زیرا اینکه در بعضی موارد ـ روی تناسبات حکم و موضوع یا قرائن و بعضی جهات دیگر ـ وطی در دُبر را ملحق به قبل نمی‌داند و استثناء می‌کنند در جائی است که مطلق وطی، موضوع باشد، ولی اگر از اول، موضوعِ نذر و قسم و امثال آن وطی قبل بود ـ مانند کسی که به جهتی نذر کند وطی در قبل را یک شب ترک نماید ـ وطی در دُبر تخصّصاً از آن خارج است. لذا همانطور که صاحب جواهر فرموده بهتر است این را جزو مستثنیات بحث نیاورند.

استثنای زنای محصنه از «وحدت حکم وطی در قبل و دُبر»:

اگر مردی زنی داشت و می‌توانست از او متمتع شود و زنا کرد، محصن است و باید رجم شود. ولکن حصان در این صورت مسلم است که زنی داشته باشد که بتواند قبلاً از او متمتع شود، ولی اگر از وطی در قبل مانعی داشت، ولو دُبراً بی مانع بود، این بحث مطرح شده است که آیا احصان صدق می‌کند یا خیر؟ زیرا در حدیث وارد شده که «من کان له فرج یغدو علیه و یروح فهو محصن»[7] موضوع این حدیث «فرج» است و محل بحث قرار گرفته که آیا شامل «دبر» هم می‌شود یا خیر؟ در مسأله محل بحث «کسی که از وطی در

قبل مانع دارد ولی دبراً بلامانع است» به نظر ما اطلاق کلمه فرج ظهور در خصوص قبل دارد و چنین کسی محصن نیست و رجم نمی‌شود باید حدّ جلد بر او جاری گردد.

بله وطی با اجنبیّه چه در قبل باشد و چه در دُبر «زنا» صدق می‌کند و از این جهت فرقی نیست، چون مطلق ادخال و ایلاج که در زنا وارد شده، دبر را هم شامل می‌شود. از آنجایی که در حدیث کلمه فرج بکار رفته که جای توهم اطلاق است ـ چون فرج بمعنای جامع (اعم از قبل و دبر) هم بکار می‌رود ـ مناسب بود مرحوم سید متعرض این فرع می‌شدند بخلاف مسأله ایلاء که ما یتوهّم التعمیم در آن نیست تا عنوان شود.

متن عروة: مساله 5: «اذا حلف علی ترک وطی امرأته فی زمان أو مکان، یتحقق الحنث بوطئها دبراً، الاّ أن یکون هناک انصراف الی الوطی فی القبل، من حیث کون غرضه عدم انعقاد النطفة.[8] »

نیازی به قید «فی زمانٍ أو مکانٍ» نیست:

این دو ظرف یا متعلّق به خود حلف است، یعنی در یک زمانی یا در مکانی قسم بخورد یا متعلّق به وطی است، یعنی وطی مرأة را در یک زمانی یا در مکانی ترک کند. حالا هر کدام باشد با توجه به موارد ذیل خصوصیتی در ذکر این دو قید نیست:

1 ـ کسی که قسم خورده زوجه متعه خود را وطی نکند و اسمی از زمان نبرده است.

2 ـ کسی که با موافقت همسر دائمش قسم خورده که او را وطی نکند و اسمی از زمان نبرده است یا موارد دیگری که می‌تواند بر ترک وطی همسر دائمش به طور مطلق قسم بخورد و داخل عنوان «ایلاء» نباشد و مرجوح هم نباشد مثلاً به جهت ضرری مرجوحیت آن رفع شده باشد.

3 ـ کسی که بر ترک همسر خود قسم خورده و از نظر مکان مطلق گذاشته است (خواه زوجه موقت یا زوجه دائمی باشد و با موافقت او قسم بخورد یا مدت قسمش کمتر از 4 ماه باشد که نیازی به موافقت زوجه نیست) خلاصه؛ مواردی که قسم منعقد می‌شود و عنوان ایلاء هم بر آن صادق نیست.

در تمام موارد فوق این مسأله مطرح می‌گردد که با وطی در دبر حنث حاصل می‌شود یا خیر؟ در حالی که قسم او یا از نظر زمان مطلق است یا از نظر مکان. پس ذکر این دو قید لازم نیست.

بیان مسأله:

اگر قسم خورد که در مدّتی وطی نکند، اطلاق کلمه وطی، هر دو صورت را می‌گیرد و با وطی در دبر حنث محقّق می‌شود.

امّا اگر قرینه‌ای ـ مثل عدم انعقاد نطفه ـ بود، قسم منصرف به وطی در قبل است و با وطی در دبر حنث محقق نمی‌شود.

البته بحثی است که آیا آنچه در ضمیر حالف است ولو به آن توجه ندارد، به منزله قیود مذکوره است تا موضوع را متضیّق کند یا باید حتماً قید در لفظ ذکر شود، ان شاء الله در جلسه آینده مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

متن عروة: مساله 6: «یجوز العزل بمعنی اخراج الآلة عند الانزال و افراغ المنی خارج الفرج[9] ...»

تحریر محل بحث:

مورد بحث جائی است که 8 قید داشته باشد، بدین معنا که با فقدان هر قید جوازش مسلّم است،این قیود عبارتند از:

1 ـ زن، معقودهِ مرد باشد نه ملک یمین یا محلّله او

2 ـ دائمه باشد نه متمتع بها

3 ـ حرّه باشد، لذا عزل از امه دیگری که با مردی ازدواج کرده، بلا اشکال است

4 ـ زوجه اذن نداده باشد

5 ـ موقع عقد حق عزل برای زوج شرط نشده باشد

6 ـ وطی در قبل باشد

7 ـ اختیاری باشد یعنی شرعاً موجب ضرر معتنی به، به خودش یا زن نگردد و به طور کلی عنوان ثانوی محلّل در کار نباشد

8 ـ جزء شش طائفه مستثنی در روایت نباشد[10]

با تمامی این شرایط محل بحث قرار گرفته که آیا عزل جایز است یا خیر؟

محتملات و اقوال در مسأله:

چهار احتمال بلکه شاید چهار قول در مسأله هست:

1 ـ حرمت عزل و وجوب پرداخت دیه (ده دینار)

2 ـ جواز عزل و عدم وجوب دیه

3 ـ جواز با وجوب دیه

4 ـ حرمت با عدم وجوب دیه

طرح اجماع شیخ طوسی

از نظر روایات ظاهرا حرام نیست و ادله حرمت خیلی ضعیف است و لذا قابل اعتناء نیست اما چیزی که هست جدای از روایات، مرحوم شیخ طوسی در خلاف، دعوای اجماع بر حرمت عزل و ثبوت دیه کرده است، که عبارت آن نقل می‌شود:

در کتاب الدیات می‌نویسد : «اذا عزل الرجل عن زوجته الحرّة بغیر اختیارها فان علیه عشرة دنانیر، وخالف جمیع الفقهاء (یعنی عامه) فی ذلک دلیلنا اجماع الفرقة و اخبارهم.»[11]

و در کتاب النکاح آمده است : «العزل عن الحرّة لا یجوز الا برضاها، فمن عزل بغیر رضاها اثم، وکان علیه نصف عشر دیة الجنین عشرة دنانیر، وللشافعی فیه قولان (وجهان): احدهما انه محظور لا یجوز ما قلناه غیر انّه لا یوجب الدیة والمذهب انّ ذلک مستحب ولیس بمحظور.

دلیلنا اجماع الفرقة اخبارهم و طریقة الاحتیاط.»[12]

مرحوم صاحب جواهر اجماع محکی از شیخ طوسی را ردّ کرده به جهت آنکه:

(الف) با نقل ابن ادریس معارض است زیرا ایشان فرموده که قول به حرمت نه تنها اجماعی نیست که شاذّ است.

(ب) بعلاوه معظم فقها مخالف حرمت عزل هستند.

سپس می‌فرماید بعضی نیز گفته‌اند : ظاهر عبارت مختلف این است که شیخ طوسی دعوای اجماع بر استحباب ترک عزل کرده است نه تحریم آن[13] .

نقد کلام صاحب جواهر

اما راجع به ذیل کلام صاحب جواهر ما به مختلف و خلاف مراجعه کردیم چنین چیزی نبود و هر دو به حرمت حکم کرده بودند. در کتاب النکاح خلاف، به عدم جواز تصریح شده[14] و در دیات خلاف فرموده : «علیه عشرة دنانیر[15] » و از این عبارت استحباب فهمیده نمی‌شود[16] .

بررسی اجماع مرحوم شیخ رحمه الله:

بسیاری از فقها مسأله را عنوان نکرده، و اکثر کسانی که عنوان کرده‌اند فتوی به کراهت داده و قائلین به حرمت اندکند. حال باید بررسی شود با این که شهرت بر خلاف آن هست چگونه شیخ دعوای اجماع کرده است؟ شاید وجه آن این باشد که:

اگر در موردی روایتی باشد و شیخ مطلبی از آن استفاده کند، به لحاظ مبنای سابقین در عمل به خبر واحد، شهادت اجمالی می‌دهد که فتوای دیگران هم چنین بوده است.

همانگونه که خود مرحوم شیخ در موضعی از خلاف می‌نویسد:

کتاب الحج ـ مسأله 8: «اذا کان لولده مال روی اصحابنا انه یجب علیه الحج و یأخذ منه قدر کفایته و یحج به ولیس للابن الامتناع منه و خالف جمیع الفقهاء [ای العامة[فی ذلک ]دلیلنا]الاخبار المرویة فی هذا المعنی من جهة الخاصة قد ذکرناها فی الکتاب الکبیر و لیس فیها ما یخالفها تدلّ علی اجماعهم علی ذلک[17] ».

بدیهی است همچنانکه اگر ما در تطبیق حد وسط به موردی با شیخ موافق نبودیم و استظهار کردیم که آن روایت دال بر فلان مطلب نیست، دیگران هم ممکن است این را قبول نداشته و به نتیجه آن فتوا ندهند.

خلاصه، نمی‌توانیم با کبریات کلّی که صغرای آن را خود شیخ تعیین کرده، و بخاطر آن دعوای اجماع نموده، موافقت کنیم.

حکم عزل در متمتع بها:

فقها ـ حتی قائلین به حرمت ـ جواز عزل در متمتع بها را بلا اشکال می‌دانند ما قدری تتبع کردیم فارقی بین متعه و دائم در روایات نیافتیم، دلیل فقها دعوای اجماع است.

ولکن اکثر قدماء (قائلین به حرمت عزل یا کراهت آن) این فرق را عنوان نکرده‌اند، و مقتضای اطلاق کلمات آنها، عدم فرق بین متمتع بها و دائم است. تنها ابن حمزه در وسیله بین ایندو فرق نهاده است[18] ، پس چگونه این اجماع می‌تواند مستند و فارق باشد!

«والسلام»

 


[1] . العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 808 و 809.
[2] . تهذيب الأحكام، ج8، ص: 143.
[3] . العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 809.
[4] . با اينكه ايلاء يك نوع قسم است ولي برخي احكام متعارف قسم‌ها را ندارد، از جمله اينكه : ترك وطي در قبل بيش از چهار ماه با اينكه امر مرجوحي است و حلف به آن كالعدم است، ولي ايلاء واقع مي‌شود و قسم منعقد مي‌گرددديگر اينكه : پس از ترافع نزد حاكم، مرد را مجبور به حنث و اداء كفاره يا طلاق مي‌كنند.
[5] . المبسوط في فقه الإمامية، ج4، ص: 243.
[6] . جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج29، ص: 110.
[7] . الكافي (ط - الإسلامية)، ج7، ص: 179.
[8] . العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 809.
[9] . العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 809.
[10] . روايت يعقوب الجعفي يا الجعفري قال : سمعت ابا الحسن عليه السلام يقول : لا بأس بالعزل في ستة وجوه : المرأة التي تيقنت انها لا تلذ، والمسنّة، والمرأة السليطة، والبذية، والمرأة التي لا تُرضع ولدها، والأمة ـ (وسائل، ج20، ص152، باب76 از مقدمات نكاح، ح4) و چون أمة را قبلاً شمرديم، پنج طائفه مي‌ماند.
[11] ـ خلاف كتاب الديات مسأله 123.
[12] ـ خلاف كتاب النكاح مسأله 143.
[13] . عبارت جواهر: كل ذلك مع ما قيل من أنّ ظاهر عبارته المحكية في المختلف في كتاب الديات : أنّ دعوي الاجماع المزبور انما هو علي استحباب تركه لا تحريمه. جواهر، ج29، ص114.
[14] . الخلاف، ج4، ص: 359.
[15] . الخلاف، ج5، ص: 293.
[16] . محتمل است قائل، وجه دوّم شافعي را با مختار شيخ اشتباه گرفته باشد.
[17] . (الخلاف، ج2، ص: 250) همچنين رجوع كنيد به كتاب كشف القناع عن وجوه حجية الاجماع محقق كاظمي ص217 به بعد.
[18] . الوسيلة إلى نيل الفضيلة، ص: 456.

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo