درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : حرمت ترک وطی زوجه بیش از چهار ماه

در این جلسه بررسی مسأله 7 (حرمت نزدیکی نکردن بیش از چهار ماه) آغاز می‌گردد، نخست به دو توضیح درباره عبارت متن پرداخته، مراد از «اشکال» در عبارت توضیح داده می‌شود، و سپس چند وجه در توجیه حکم به جواز ترک وطی در فرض عدم قدرت بر آن ذکر کرده، در ضمن به بحث نسبتاً مبسوطی در کیفیت تکلیف کفّار به فروع و خصوص عبادات و بالاخص قضاء عبادات پرداخته، با عنایت به آن، حکم به جواز ترک را بر فرض عدم قدرت، تصحیح می‌کنیم. در ادامه به بررسی اجماع در مسأله پرداخته با عنایت به عدم طرح مسأله در کلام فقهاء قبل از شیخ طوسی و برخی فقهاء پس از وی تا زمان محقّق حلّی و نیز کلام ابن حمزه در وسیله، صغرای اجماع را غیر ثابت می‌دانیم.

مسأله 7 : «لا یجوز ترک وطی‌ء الزوجة اکثر من اربعة اشهر، من غیر فرق بین الدائمة و المتّمتّع بها و لا الشّابة والشائبة علی الاظهر، والامة والحرّة لاطلاق الخبر، کما أنّ مقتضاه عدم الفرق بین الحاضر والمسافر، فی غیر السفر[1] الواجب، و فی کفایة الوطی‌ء من الدبر اشکال ـ کما مرّ ـ و کذا فی الادخال بدون الانزال لانصراف الخبر الی الوطی‌ء المتعارف و هو مع الانزال، والظاهر عدم توقف الوجوب علی مطالبتها ذلک و یجوز ترکه [1][2] مع رضاها أو [2] اشتراط ذلک حین العقد علیها، و [3] مع عدم التمکن منه لعدم انتشار العضو و [4] مع خوف الضرر علیه أو [5] علیها و [6] مع غیبتها باختیارها و [7] مع نشوزها و لا یجب ازید من الادخال

والانزال، فلا بأس بترک سائر المقدّمات من الاستمتاعات و لا یجری الحکم فی المملوکة غیر الزوجة، فیجوز ترک وطئها مطلقاً».[3]

درباره این مسأله نخست چند تذکر عبارتی را ذکر کرده و سپس به بررسی اصل حکم مسأله می‌پردازیم:

نکته اول: نکته‌ای است که دیروز ذکر کردیم که بین این مسأله و مسأله قبل (جواز عزل در وطی لازم در چهار ماه) تنافی نیست، زیرا عزل به معنای انزال است در خارج رحم، و آنچه در این مسأله مورد اشکال است اصل انزال است نه انزال در فرج.بنا براین اینکه مرحوم خویی و مرحوم گلپایگانی فرموده اند بین این دو مسأله تناقض است صحیح نمی باشد.

کلمه اشکال در لسان فقهاء در جایی بکار می‌رود که فتوایی در مسأله وجود ندارد، البته در فارسی کلمه «اشکال دارد» به معنای حرام است، بکار می‌رود، ولی در لسان فقهاء عبارت «فیه اشکال» به معنای بدون فتوا بودن است، در اینجا ایرادی به عبارت مصنف به ذهن می‌آید که مقتضای تعلیل متن «لانصراف الخبر الی الوطی‌ء المتعارف و هو مع الانزال» فتوای به عدم کفایت است نه تردید در مسأله و عدم فتوا.

نظیر این ایراد در مسأله چهارم هم مطرح است که در اینجا بدان اشاره شده است زیرا مصنف می‌گوید: «نعم فی کفایته فی حصول تحلیل المطلقة ثلاثاً اشکال کما أنّ فی کفایة الوطی‌ء فی القبل فیه بدون الانزال أیضا کذلک لما ورد فی الاخبار من اعتبار ذوق عسیلته و عسیلتها فیه، و کذا فی کفایته فی الوطی‌ء الواجب فی اربعة اشهر ...» در اینجا نیز ممکن است از تعلیل عبارت [لما ورد ...] فتوای به عدم کفایت استفاده شود ولی از کلمه اشکال، عدم الفتوی بدست می‌آید.

در پاسخ این ایراد بنظر می‌آید که مراد از اشکال همان معنای ظاهری آن (عدم الفتوی) باشد، ولی سبب عدم فتوا با وجود انصراف روایت به وطی‌ء متعارف یکی از دو جهت زیر می‌تواند باشد:

جهت اول: انصراف مراتبی دارد، و تمام مراتب انصراف معتبر نیست بلکه انصراف چه بسا بدوی باشد و سبب تغییر ظهور نگردد، مرحوم سید در اینجا، در درجه انصراف تأمل دارد که آیا بگونه‌ای است که منشأ ظهور عرفی گردد یا خیر؟ (درباره انصراف و نحوه تأثیر تعارف در آن در جلسات بعد توضیح خواهیم داد.)

جهت دوم: اگر مراد از انصراف، انصراف حجت باشد، باز مصنّف با توجه به اطلاق کلمات فقهاء و یا تصریح آنها به کفایت مطلق وطی، از فتوا دادن خودداری کرده و به اشکال اکتفا کرده است. زیرا بر طبق مشی بسیاری از فقها استنباط مشهور علما در تعیین مفاد روایات نیز مؤثر بوده، لااقل منشأ تردید در مسأله می‌گردد.

در مسأله چهارم نیز چون نقل مشتمل بر «تذوق عسیلته»[4] از جهت سندی اعتبار ندارد، ولی جهاتی همچون ادعای اجماع شیخ یا عمل مشهور یا گروهی از علما بر طبق آن یا تکرّر نقل آن در روایات غیر معتبر احتمال اعتبار روایت را پدید آورده، نسبت به مضمون آن با تردید برخورد شده است و کلمه اشکال بکار رفته است.

مرحوم سید هفت مورد ذکر کرده‌اند که در آنها شوهر می‌تواند نزدیکی با همسر خود را ترک کند، مورد سوم جایی است که به جهت عدم انتشار عضو، شوهر قادر به نزدیکی نیست در اینجا این اشکال به ذهن می‌رسد که تمام احکام تکلیفی ـ خواه الزامی و خواه ترخیصی ـ مشروط به قدرت هستند[5] ، همچنانکه نمی‌توان گفت که باید به هوا بپرید، یا نباید به هوا بپرید، نمی‌توان گفت که شما مجاز به پریدن هوا یا نپریدن هوا هستید، زیرا اصلاً پریدن به هوا برای مکلف مقدور نیست تا شارع با اجازه دادن به مکلف، زمینه شرعی انجام عمل را فراهم کند، بنابر این کلام مصنف که «ترک وطی‌ء زوجه در صورت عدم تمکن از آن جایز است» با اشکال روبرو می‌شود.

البته این مطلب همچون سایر فروع مسأله برگرفته از جواهر است، ولی در جواهر حکم وجوب وطی در چهار ماه را مقیّد به تمکن زوجه قرار داده است[6] ، این عبارت خالی از اشکال است، زیرا مانعی ندارد که گفته شود که موضوع وجوب وطی، انسانِ قادر است، مفهوم جمله هم بی اشکال است، چون مفهوم جمله این است که بر عاجز، وطی واجب نیست، و این مطلب صحیح است چون عاجز وجوب ندارد، ولی نفی تکلیف غیر از تکلیف نفیی و حکم ترخیصی است، در کلام، مصنف حکم ترخیصی را برای شخص عاجز اثبات کرده و این امر به حسب ظاهر صحیح نیست.

ما با سه وجه این ایراد را پاسخ گفته کلام مصنّف را تصحیح می‌کنیم:

وجه اول: مراد از عدم تمکن، عدم تمکن عرفی است نه عدم تمکن عقلی، کسی که قادر به انجام فعلی باشد ولی این کار برای وی حرجی باشد این شخص، شرط عقلی صحت خطاب یعنی قدرت را داراست ولی عرفاً در استعمالات به او غیر قادر اطلاق می‌گردد، در این موارد تجویز شرعی معقول است، زیرا الزام شرعی با توجه به قدرت عقلی وی معقول بوده است.

در اینجا هم ممکن است شخصی نزدیکی برای وی مقدور باشد ولو به این نحو که با حرج خود را معالجه نموده تا قادر به انتشار عضو و سپس نزدیکی گردد، در نتیجه الزام شرعی به نزدیکی معقول است، و قهراً تجویز ترک نزدیکی هم معقول خواهد بود، و محصّل حکم شرعی در این مورد این می‌گردد که لازم نیست مکلّف خود را به حرج انداخته و بدین وسیله وطی را انجام دهد.

وجه دوم: مبغوض شارع، مطلقِ ترک وطی نیست تا غیر مقدور باشد، بلکه حصه خاصی از ترک وطی است و آن ترک وطی بدون رضایت زوجه در حال زوجیت زوجه می‌باشد زیرا گفتیم که ترک وطی با اجازه زوجه هیچ محذوری ندارد (= مورد اول از موارد جواز)، حصه خاصه‌ای از ترک که مبغوض شارع است، مقدور مکلف است، زیرا می‌تواند با جلب رضایت زوجه یا با طلاق زوجه و از بین بردن قید زوجیت، از تحقق این حصّه خاص

جلوگیری کند، وقتی تحقق مبغوض شارع در تحت قدرت مکلف بود، تجویز شرعی آن ایرادی ندارد و مفاد آن این می‌باشد که کسی که قادر به وطی نیست، لازم نیست رضایت زوجه را جلب کرده یا وی را طلاق دهد. حال اگر فرض کنیم که جلب رضایت زوجه یا طلاق وی نیز از قدرت مرد خارج باشد، آیا باز می‌توان تجویز ترک وطی را توجیه نمود، بنظر می‌آید که بتوان با تقریبی این امر را نیز تصحیح نمود ولی این تقریب متوقف بر مقدمه‌ای است که نخست آن را ذکر و سپس این تقریب را می‌آوریم که سوّمین پاسخ به اشکال فوق خواهد بود.

مقدمه‌ای در تبیین وجه سوم پاسخ ایراد فوق [تکلیف کفّار به فروع]

در بحث مکلف بودن کفار به فروع، برخی گفته‌اند که اگر ما اصل این مسأله را بپذیریم در خصوص عبادات اشکالی پیش می‌آید که کفّار قادر به انجام آنها نیستند، چون عبادت در حال کفر باطل است پس تکلیف کفّار بدانها تکلیف به غیر مقدور بوده و صحیح نیست.

در پاسخ این اشکال گفته‌اند که کفّار به انجام عبادتی که در حال کفر صورت گیرد قادر نیستند، ولی می‌توانند مسلمان شوند و عبادت را انجام دهند، اسلام شرط واجب است نه شرط وجوب، در شرایط واجبات مطلق، مکلف با قدرت بر تحقق شرط، قدرت بر مشروط هم پیدا کرده، در نتیجه تکلیف مطلق صحیح است، اگر نماز بر کسی واجب شده، و نماز شرایطی از جمله تحصیل طهارت با وضو دارد، همین که مکلف قادر به وضو گرفتن و تحصیل سایر شرایط است، باعث می‌شود که بر نماز هم قادر باشد، قدرتی که شرط صحت خطاب است اعم از قدرت بلاواسطه و قدرت مع الواسطه است، اگر به کسی بگویند : بر پشت بام برو، هر چند انسان بلافاصله پس از امر قادر به امتثال این امر نیست، بلکه باید نردبانی بگذرد و به بالای پشت بام برود، ولی اگر قادر به گذاشتن نردبان باشد تکلیف به بالای پشت بام رفتن صحیح خواهد بود، در تکلیف کفار به عبادات نیز کفار قدرت مع الواسطه بر امتثال دارند، چون می‌توانند مسلمان شوند و نماز ـ مثلاً ـ بخوانند، در روز قیامت از آنها سؤال می‌شود : چرا نماز نخواندید؟ اگر بگویند : نمی‌توانستیم، به آنها گفته می‌شود : می‌توانستید مسلمان شوید و نماز بخوانید، پس عقاب آنها بر ترک نماز نیز صحیح است.

از تصحیح تکلیف کفار به عبادات که بگذریم مرحله جدیدی از اشکال نسبت به تکلیف آنها به خصوص قضای عبادات پیش می‌آید، که اشکالی خاص دارد، که کفار قدرت مع الواسطه هم به قضا ندارند، زیرا در حال کفر که بنابر فرض، عبادت آنها باطل است، پس قدرت بی واسطه ندارند، در فرض اسلام هم تکلیف به قضاء ساقط است پس قدرت مع الواسطه هم ندارند، بنابر این چطور می‌توانند امر به قضا داشته باشند.

در پاسخ این اشکال هم گفته‌اند که برای صحت خطاب لازم نیست که در ظرف مأمور به، انسان قادر به عمل باشد، بلکه چه بسا در ظرف عمل، آن عمل یا ضروری الثبوت بوده یا ضروری العدم، در نتیجه از قدرت انسان بیرون است، مثلاً اگر امر شود که در فلان لحظه در نقطه خاصی باش، انسان در آن لحظه یا بالضروره در آن نقطه است یا بالضروره در آن نقطه نیست و در هر دو حال، دیگر قادر به بودن در آن مکان نیست، ولی قبل از آن لحظه قادر بوده که در آن لحظه در آن مکان باشد و همین مقدار برای صحت تکلیف کافی است.

مثال دیگر: اگر گفته شود خودکشی حرام است، کسی که خود را از بالای بام به پایین می‌افکند در فاصله افتادن و مردن دیگر قدرت از وی سلب شده و در ظرف عمل قادر به امتثال تکلیف نیست، ولی همین که قبل از پرتاب از پشت بام قادر به جلوگیری از خودکشی بوده در صحت تحریم خودکشی کافی است.

مثال سوم: کسی که با خوردن زهر اقدام به خودکشی می‌کند، پس از خوردن زهر دیگر قادر به جلوگیری از مرگ نیست، ولی همینکه قبلاً قادر به امتثال نهی از خودکشی بوده در صحت خطاب کافی است.

البته پس از سلب قدرت، تکلیف ساقط می‌شود ولی عقاب مکلف صحیح است به تعبیر مرحوم آخوند : «یعاقب بالنهی السابق الساقط»[7] ، در صحت تکلیف و عقاب، وجود قدرت فی الجمله در فاصله خطاب تا ظرف عمل کافی است.

در تکلیف کفار به قضا هر چند پس از زمان ادا دیگر تکلیف به قضا صحیح نیست چون کافر قادر به عمل ـ ولو مع الواسطه ـ نیست، ولی در زمان ادا می‌توان هم تکلیف فعلی به ادا و هم تکلیف مشروط به قضا (بر فرض ترک عمل در وقت) با هم وجود داشته باشد،

زیرا کافر می‌تواند در وقت مسلمان شود در نتیجه در فرض ترک واجب در وقت، قضای آن را در خارج وقت انجام دهد، و همین خطاب به قضای در وقت، در صحت عقاب کفایت می‌کند، البته پس از گذشتن وقت، امر به قضا ـ همچون امر به ادا ـ ساقط می‌گردد، ولی در صحت عقاب، بقای امر تا زمان عمل شرط نیست، پس کافری که با حال کفر از دنیا برود، صحیح است هم به جهت ترک ادای عبادات عقاب گردد، هم به جهت قضای آنها چون می‌توانسته در وقت مسلمان شود و نماز ادا بجا آورد و بر فرض عصیان آن یا ترک سهوی آن، عبادات را در خارج وقت قضا کند.

اگر ما فرض کنیم که مکلّف در زمان زوجیت قادر به وطی نیست و معالجه هم نتواند بکند، استرضای زن و طلاق هم در قدرت وی نباشد و کاملاً عاجز باشد، چونمی توانست ازدواج نکند و یا در هنگام ازدواج می‌توانسته شرط کند و حق ترک وطی را برای خود قرار دهد، ولی چون این شرط را نکرده حال عاجز شده، در اینجا با توجه به قدرت سابق می‌توان حکم الزامی به وطی تصویر کرد، و در نتیجه حکم ترخیصی هم به جواز ترک وطی معقول می‌گردد که محصّل آن این می‌گردد که لازم نیست چنین شخصی ازدواج نکند و یا در حین ازدواج برای خود شرط حق ترک وطی قرار دهد.

بنابر این کلام مصنف بدون اشکال خواهد بود، حال به بررسی اصل مسأله می‌پردازیم.

در حرمت ترک وطی تا چهار ماه گروهی ادعای اجماع کرده‌اند، صاحب مسالک آن را «موضع وفاق»[8] دانسته و در مفاتیح فیض «الاجماع[9] ذکر شده و نیز وحید بهبهانی در شرح مفاتیح (به نقل مستند نراقی)[10] ادعای اجماع می کند صاحب مدارک در نهایه المرام

می‌گوید : «هذا هو المعروف من مذهب الاصحاب»[11] ، از این جهت برخی برای اثبات حکم به اجماع تمسک کرده‌اند.

در اینجا دو مرحله باید بحث شود :

مرحله اول: آیا اجماعی در مسأله وجود دارد؟ (بحث صغروی)

مرحله دوم: آیا اجماع حجت است (بحث کبروی)

ما که به کتب فقها مراجعه کردیم، اجماع را نتوانستیم تحصیل نماییم، زیرا این مسأله قبل از شیخ طوسی در کلام هیچ فقیهی نیامده، تنها صدوق روایت صفوان را نقل کرده که درباره مضمون آن بحث خواهیم کرد ولی کلینی روایتی در این باب نیاورده و این مسأله در مقنع و هدایه صدوق و مقنعه شیخ مفید و کتب سید مرتضی و کافی ابوالصلاح حلبی و مراسم سلاّر دیده نمی‌شود، از سایر قدما همچون علی بن بابویه و جعفی هم فتوایی در این زمینه نقل نشده است، اولین کسی که صریحاً این مطلب را آورده شیخ طوسی در نهایه[12] و سپس شاگردش ابن برّاج در مهذب[13] و سپس ابن ادریس در سرائر[14] و قطب الدین کیدری در اصباح[15] و محقق در شرایع[16] و نافع[17] آن را ذکر کرده است، در فاصله زمان شیخ طوسی تا ابن ادریس هم تنها ابن برّاج را که شاگرد و از اتباع شیخ است، یافتیم که این مسأله را عنوان کرده باشد، بلکه ظاهر عبارت ابن حمزه شاید بر عدم وجوب باشد، چون اقسام وطی محرم و مکروه و مستحب را ذکر کرده ولی وطی واجب را ذکر نکرده است. ابن زهره ـ معاصر ابن ادریس ـ هم در غنیه و نیز یحیی بن سعید ـ شاگرد محقق حلی ـ در جامع مسأله را عنوان نکرده‌اند، ولی پس از محقق قائل صریحی بر خلاف نیافتیم.

بنابر این نمی‌توان اجماعی از قدما و از هنگام تأسیس فقه اثبات کرد و آن را حجیت در این موضوع دانست.

آری در کشف اللثام آن را به اکثر الاصحاب نسبت داده[18] که تعبیر صحیحی است، آن هم اکثر الاصحاب پس از ابن ادریس، ولی قبل از وی شهرت هم ثابت نیست و به احتمال قوی ابن حمزه هم مخالف در مسأله است.

بحث کبروی در حجیت اجماع را در جلسه بعد خواهیم آورد. ان شاء الله.

«والسلام»