درس خارج فقه آیت الله شبیری

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع : حرمت ترک وطی زوجه بیش از چهار ماه

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در جلسه پیش تمسک برخی به اجماع برای «حرمت ترک وطی زوجه به مدت چهار ماه» مطرح شد و مورد بررسی قرار گرفت. گفتیم که تحصیل چنین اجماعی مشکل است و تحقّق اجماع را، با توجه به عدم تعرّض فقهای متقدم نسبت به این مسأله، نمی‌توان احراز نمود. در این جلسه ابتدا توضیحی کوتاه پیرامون اشتباهی که در کتاب مستند مرحوم نراقی رخ داده، خواهیم داد. سپس به این بحث می‌پردازیم که بر فرض پذیرش حصول اجماع (صغری) آیا می‌توان کبرویاً چنین اجماعی را حجت دانست یا نه؟ و در این باره مناقشه مرحوم آقای خوئی را درباره شرط حجیت اجماع مورد نقد و بررسی قرار می‌دهیم. در خاتمه ادعای انصراف و مفهوم آن را درباره اعتبار انزال در وطی ـ که در متن عروه مطرح شده ـ بررسی خواهیم نمود.

بحث در این بود که «لا یجوز ترک وطی الزوجة اکثر من اربعة اشهر» گفتیم گروهی از فقها مانند صاحب مسالک[1] و فیض[2] ادعای اجماع کرده‌اند و وحید بهبهانی[3] و صاحب مدارک[4] و ریاض[5] ، لزوم مباشرت را «المعروف من مذهب الاصحاب» دانسته‌اند.

و گفتیم در دو مرحله باید بحث شود :

1 ـ آیا چنین اجماعی هست؟ 2 ـ آیا این اجماع حجت است؟

مرحوم نراقی(ره) در مستند پس از آن که اجماع را از مفاتیح فیض و شرح مفاتیح نقل می‌کند، می‌فرماید که برخی تعبیر به «معروف» کرده‌اند : «المعروف من مذهب الاصحاب کما فی الکفایة و غیره»[6] . ولی ما چنین تعبیری را در کفایة الاحکام سبزواری نمی‌بینیم و در آنجا تنها فتوای خود مصنّف ذکر شده است. بر این اساس، به نظر می‌رسد که در اینجا سبق القلم صورت گرفته و واژه «الکفایة» در واقع «النهایة» بوده که اشاره به «نهایة المرام» می‌باشد. یعنی عبارت صحیح چنین است: «المعروف بین الاصحاب کما فی النهایة و غیره» مراد از غیر نهایه ظاهراً ریاض می‌باشد که در آن نیز قول به حرمت ترک وطی را معروف بین امامیه دانسته است.

همچنانکه قبلاً گفته شد، با توجه به عدم تعرّض قدما نسبت به این مسأله، نمی‌توان اجماع مزبور را احراز نمود و حداکثر می‌توان قائل به شهرت، آن هم پس از ابن ادریس شد، همچنانکه نراقی در مستند چنین تعبیر فرموده[7] و در کشف اللّثام نیز فتوا را به اکثر اصحاب نسبت داده است[8] . خلاصه آنکه

اولاً با نقل اجماع، اجماع اثبات نمی‌شود،

ثانیاً قطعاً چنین اجماعی در کار نیست.

ایشان نسبت به اجماع مزبور اشکال صغروی نکرده‌اند، یعنی ثبوت اجماعِ ادعا شده را مورد بحث قرار نداده‌اند، ولی درباره آن بحث کبروی نموده حجیت آن را مورد مناقشه قرار داده‌اند. ایشان می‌فرمایند که شرط حجیت اجماع آن است که اجماع قطعی المدرکیة و محتمل المدرکیة نباشد، وگر نه چنین اجماعی حجّیتی ندارد. در مسأله مورد بحث، با توجه به این که ادله دیگری به جز اجماع (از جمله روایات) وجود دارد، و این احتمال وجود دارد که آن ادله مستند مجمعین باشد، چنین اجماعی مدرکی خواهد بود و قابلیت استناد

نخواهد داشت، یا از آن جهت که در آن ادلّه مناقشه کنیم و یا از آن رو که ـ بر فرض پذیرش آن دلائل ـ دیگر نمی‌توان چنین اجماعی را دلیل مستقل به شمار آورده ارزش مستقلی برای آن قائل شویم. پس اجماع مزبور کاشف از نظر معصوم(ع) نبوده حجیّت ندارد.[9]

این مسأله که شرط حجیت اجماع مدرکی نبودن باشد، نظریه‌ای است که در میان فقهای متأخر و معاصر مطرح شده و نزد فقهای پیشین و متقدّم مطرح نبوده است، این قید که برای حجیت اجماع بیان شده از دیدگاه ما قابل مناقشه و ناتمام است، هم پاسخ نقضی دارد و هم حلّی که ذیلاً آورده می‌شود.

مقدّمتاً باید گفت که به دلیل قاعده لطف یا قواعد دیگر اگر اجماع بما هو اجماع حجت باشد چنانچه عامه می‌گویند یا بنابر قاعده لطف یا حدس، اجماع را کاشف قطعی یا اطمینانی از رأی شارع مقدس بدانیم و بگوییم اطمینان داریم که مجمعین بر اساس رأی شارع یا وجود مدرکی، اجماع کرده‌اند و در این استنباط خطا نمی‌کنند پس کشف از رأی معصوم یا وجود دلیل معتبر شرعی می‌کند. فرقی بین مدرکی و غیر مدرکی نیست چون اگر بنا شد که مجمعین در استنباطشان خطا نکنند اجماع قطعی المدرک هم باید حجت باشد چه رسد به محتمل المدرک و نفس استناد مجمعین کشف می‌کند که مدرک موجود قابل استناد است.

ولی اگر چنین مبنائی را نپذیریم و فقهای متأخر هم این مبنا را قبول ندارند و لذا چه بسا نظری در دوره‌ای اتفاقی است و فقهای دوره بعد، همه از آن رأی عدول کرده‌اند و از زمان ائمه معصومین هم، آراء مختلف نبوده است بلکه نظرات مختلف در طی قرون و اعصار بعدی پدید آمده است، علوم دیگر مانند ریاضیات، منطق و هیئت می‌بینیم که مسائلی که صدها سال مورد قبول بوده، در یک عصر مردود شمرده شده و نظریات و مبانی آنها

تغییرات عمده‌ای یافته‌اند. بنابر این نمی‌توان نفس اجماع و اتّفاق نظر را کاشف قطعی یا اطمینانی از رأی شارع مقدس دانست.

بر این اساس، هر گاه اجماع بنفسه حجّت نباشد (کما هو الحق)، اگر بتوان با مناقشه در مدرک احتمالی یک مورد اجماع، آن را کنار گذاشت، در اجماعاتی که مدرک آنها به دست ما نرسیده نیز می‌توان همین استدلال را نمود و فارقی میان آن دو وجود ندارد. زیرا فقهایی که به حکم مجمع علیه فتوا داده‌اند، بدون دلیل فتوا نداده‌اند، بلکه فتوای آنان مسلّماً به استناد دلیل و مدرکی بوده است، نهایت این که آن دلیل و مدرک به دست ما نرسیده و چه بسا اگر به دست ما می‌رسید، در حجیّت آن مناقشه می‌کردیم. چگونه می‌توان گفت که اگر مستند آن اجماعاتی که مدرک آنها در اختیار ما نیست، به دست ما می‌رسید، حتماً آن را می‌پذیرفتیم؟ در حالی که اجماعاتی که مدارک آن به دست ما رسیده، در آن مدارک مناقشه می‌کنیم چه فارقی میان این اجماعات و اجماعهایی که محتمل المدرکیه می‌باشند، وجود دارد؟ و چگونه می‌توانیم بگوئیم مدارکی که به دست ما رسیده، قابل مناقشه است ولی همه مدارکی که از دست ما رفته قابل استناد است؟ بلکه شاید بتوان گفت منشأ آنکه برخی از ادله به دست ما نرسیده این بوده که چون چندان ارزش نداشته و از اعتبار برخوردار نبوده، اهتمامی برای حفظ آنها نبوده و لذا به ما نرسیده پس ادله‌ای که «خفی عنا» نه تنها از ادله موجود معتبرتر نیست که ضعیف‌تر است. ولی، همچنانکه توضیح خواهیم داد، حق آن است که مناقشه بالا را درباره هیچیک از دو نوع اجماع مذکور نمی‌توان درست دانست و اعتبار مدرک و مستند یک حکم مجمع علیه از دیدگاه ما، دخالتی در حجیت آن حکم ندارد.

به نظر ما این که اجماع احتمالاً مستند به دلیل خاص باشد یا نباشد، تأثیری در حجیت آن ندارد. بلکه تنها باید اتّصال فتوا به زمان معصوم(ع) احراز شود. بنابر این، اگر ما از سؤالات راویان و آراء و انظار اصحاب امامان(ع) بفهمیم که آنان به استناد فلان آیه یا روایت فتوایی داده‌اند، هر چند ما خود در سند یا دلالت آن مناقشه داشته باشیم، باید آن اجماع را قابل استناد و حجّت بدانیم، زیرا از آنجا که حسب فرض ردعی از ائمّه نسبت به

استناد مذکور نرسیده، می‌توان گفت که از تقریر معصوم استفاده می‌شود که اصل آن نظریه و فتوا به نظر امام(ع) صحیح بوده است، حتی اگر یقین داشته باشیم که فتوای اصحاب به استناد دلیلی خاص بوده، مناقشه ما در دلیلیت دلیل آن فتوا، در حجیت آن خللی ایجاد نمی‌کند، تا چه رسد به این که احتمال استناد آن فتوا به دلیل مزبور مطرح باشد.

برای توضیح مطلب می‌توان مثالی زد و آن این است که اگر برخی از مقلّدان و پیروان یک مرجع تقلید نافذ الکلمه، در حضور وی مسأله‌ای عملی را مطرح کرده به رساله عملی او مستند سازند، اگر عبارت رساله دال بر چنین فتوایی هم نباشد ولی مرجع تقلید آن را ردع نکند، این امر بیانگر آن است که اصل فتوا صحیح می‌باشد، هر چند، آن چه از نظر مقلدین مستند فتوا به شمار می‌رود، در واقع درست نباشد. زیرا بحث درباره مدرک و مستند فتوا بحثی علمی است که در مقام بیان مسأله و فتوای عملی لزومی ندارد که مرجع وارد آن شود. ولی اگر اصل فتوا نادرست باشد، بایستی آن را ردع نماید و عدم ردع او در این زمینه دلیل بر صحت اصل فتوا است. در اینجا هم با عدم ردع امام(ع) نسبت به استناد فتوا به دلیلی خاص، هر چند صحت استناد ثابت نمی‌شود ولی صحت و درستی اصل فتوا ثابت می‌گردد.

بنابر این آنچه برای حجیت اجماع مهم و اساسی به نظر می‌رسد، آن است که اتّصال فتوا و حکم مجمع علیه به زمان معصوم(ع) احراز شود واز اتّفاق و عدم نقل خلاف از سوی فقها و منابع متقدّم فقهی چنین استفاده شود که در زمان معصوم(ع) فتوا و نظر فقهای امامیه این چنین بوده است تا با تقریر معصوم حجیت آن را اثبات کنیم و اگر چنین اتّصالی احراز نشود، اجماع مزبور حجیّت نخواهد داشت، چه مدرک داشته باشد و چه نداشته باشد. بنابر این استنباط و فهم فقها از مدرک و مستند اجماع در حجیّت آن، نفیاً و اثباتاً تأثیری ندارد و رابطه مصادیق دو مسأله با یکدیگر عموم و خصوص من وجه است.

در مسائل و موضوعات اصلی که نوعاً مورد ابتلا می‌باشد، احراز اتّصال و اطمینان نسبت به صدور حکم مُجمَع علیه در زمان معصوم(ع) به آسانی ممکن است، ولی در مسائل فرعی

و جزئی چنین نیست. زیرا در مسأله‌ای که محل ابتلای عموم مردم باشد، این احتمال که در مورد این مسأله عام البلوی، فقهای پیشین رأیی نداشته‌اند یا رأی مخالفی داشته‌اند و رأی مخالف به ما نرسیده، بسیار بعید است ـ ولو کان لبان ـ بنابر این بسیار بعید است که در دوران متأخر یک باره یک فتوایی پیدا شده باشد ولی نسبت به مسائل قلیل الابتلاء و فرعی جزئی چنین احتمالی بعید نیست. زیرا این احتمال وجود دارد که مسأله‌ای مستحدث بوده و در یک زمان نسبت به آن اتّفاق نظر حاصل شده و پس از آن دوره، مسأله اجماعی شده است، با آن که به هیچ وجه اتّصالی به دوران معصومین(ع) ندارد.

بر این اساس، می‌توان نتیجه گرفت که اگر فتوایی در زمان معصوم(ع) اجماعی باشد و ما از دلیلی فهمیدیم که اصحاب امام چنین نظری داشته‌اند، با عدم ردع امام می‌توان چنین اجماعی را حجّت دانست، چه موضوع از مسائل اصلی باشد و یا فرعی و چه ما در مستند حکم مناقشه داشته باشیم یا نداشته باشیم. اما اگر چنین دلیلی موجود نباشد و اتّصال فتوا به زمان معصوم از این راه ثابت نشده باشد، در مقام احراز اتّصال باید میان مسائل اصولی و کثیر الابتلاء از یک سو و مسائل تفریعی و نادر الابتلاء از سوی دیگر تفاوت گذارد و در مسائل نوع اول اگر هیچ گونه نقل خلافی از فقهای متقدّم مثل صدوق و مفید و شیخ و دیگران نشده باشد، به آسانی می‌توان اتّصال فتوا را به زمان معصوم احراز نمود. زیرا از آنجا که مسأله، کثرت ابتلاء و شیوع دارد، اگر فتوای مقبول ائمه با این مخالف بود، حتماً بیان می‌گردید (لو کان لبان) و عدم ردع یا حتی عدم ثبوت ردع دال بر تقریر معصوم و حجیت اجماع می‌باشد. ولی در مسائل نوع دوم وضعیت به گونه‌ای دیگر است، زیرا این احتمال وجود دارد که مسأله مستحدث باشد یا فتوای امام(ع) به ما نرسیده باشد و ... بنابر این احراز اتصال اجماع به زمان معصوم در چنین مسائلی بسیار مشکل است و چنین اجماعی را نمی‌توان حجت دانست.

مرحوم مصنّف در مسأله مورد بحث (مسأله 7) درباره این که در وطی، ادخال بدون انزال کافی باشد، اشکال فرموده و دلیل آن را انصراف دانسته است :

«لانصراف الخبر الی الوطء المتعارف و هو مع الانزال»[10]

استناد به انصراف در این مسأله و فروع مشابه آن در فقه به دلیل تعارف، معمولاً از سوی فقها مورد مناقشه قرار گرفته و گفته‌اند به طور کلی در مطلقات، تعارف منشأ انصراف نیست و غالب متأخران این اشکال را پذیرفته‌اند.

اگر گفته شود که مطلقات همواره از فرد نادر منصرف است، در این صورت این اشکال پیش می‌آید که همه افراد و مصادیق موضوع فرد نادر شمرده می‌شود مثلاً زید، عمرو، بکر و ... هر یک دارای مشخصات و خصوصیات ویژه خود از قبیل قد، شکل، فامیل و خانواده، تواناییها و استعداد و ... می‌باشد. بنابر این از آنجا که ویژگیهای هر فرد، موضوع منحصر به خود اوست، می‌توان هر فرد یک موضوع را فرد نادر آن به شمار آورد. بر این اساس، باید مطلق، از تمام افرادِ موضوع منصرف باشد. در حالی که این تالی فاسد را نمی‌توان پذیرفت و گفت که هر مطلقی از تمامی افراد منصرف است.

بنابر این باید بر این نظر بود که تنها ندرت و غلبه نمی‌تواند ملاک و منشأ انصراف یا عدم انصراف باشد، بلکه ـ علاوه بر این ـ تناسبات حکم و موضوع نیز در این مطلب دخیل است. توضیح آن که تناسب حکم و موضوع گاه موجب می‌شود که ذهن انسان به برخی از افراد متوجه شود و برخی از افراد موضوع را در نظر نیاورد و از این جهت افراد نوع اول را فرد متعارف آن موضوع بشمارند. مثلاً اگر گفته شود «مریض نباید روزه بگیرد» مراد از مریض ـ به اقتضای تناسب حکم و موضوع ـ بیماری است که روزه برای او مضر باشد. حال چرا این قید در موضوع حکم اخذ نشده و نگفته‌اند که مریضی که روزه برایش مضر است، نباید روزه بگیرد؟ برای این که در تعبیر مذکور به متعارف بودن آن مصادیق اکتفا شده و به سبب اقتضای تناسب حکم و موضوع، به قید یاد شده در آن تعبیر، تصریح نشده است. مصحّح این تعبیر آن است که به طور متعارف برای بیشتر بیماران روزه ضرر

دارد. بنابر این تعبیر بالا باید حمل بر متعارف شود. اما اگر فرضاً چنین بود که برای متعارف بیماران روزه ضرر نداشت، در آن صورت دیگر تعبیر مطلق دست نبود و فاقد مصحّح بود[11] .

مثال دیگر: اگر گفته شود که باید سخن علما را پذیرفت یا از علما باید تقلید نمود، در این صورت اگر ثبوتاً قید «عدالت» معتبر باشد، هنگامی عدم تصریح به این قید درست است که متعارف علما عادل باشند و علمای غیر عدول شاذ و نادر باشند، ولی اگر چنین غلبه‌ای موجود نباشد و اکثر علما عادل نباشند، باید قید عدالت در موضوع تصریح شود و تعبیر علما بدون قید صحیح نخواهد بود. از این رو، تعبیر «جریاً علی الغالب» که در تعابیر فقها متداول است، شاید کاملاً گویا و درست نباشد. زیرا همچنانکه گفتیم غلبه در صورتی می‌تواند منشأ انصراف باشد که تناسب عرفی میان حکم و موضوع نیز در افراد غالبه باشد و اگر چنین نباشد، صرف تناسب حکم و موضوع و صرف غلبه یا ندرت موجب انصراف یا عدم انصراف نمی‌شود[12] .

بر این اساس، درباره مسأله مورد بحث می‌توان گفت که تناسب حکم و موضوع اقتضا می‌کند که مراد از وطی مباشرتی که فقط دخول و خروج است، نباشد، بلکه مباشرتی مراد است که متعارف می‌باشد. از این رو می‌توان گفت که، همچنانکه برخی گفته‌اند، انزال معتبر است و عدم تصریح به این قید در ادله و تعابیر روایات و منابع، بدین سبب است که به طور متعارف وطی همراه با انزال و تناسب حکم هم آن را اقتضا می‌کند.

در برخی منابع فقهی، از جمله جواهر، با آن که در مانحن فیه با استناد به تعارف یا جریاً علی الغالب، انزال را معتبر دانسته‌اند، ولی گفته‌اند که حدّ وطی واجب به مقداری است که وجوب غسل بیاورد[13] اما به نظر می‌رسد که این دو فرع با هم ناسازگار است. زیرا اگر بنا باشد که وطی به خاطر تناسب حکم و موضوع، از جمله مسأله ارفاق به زوجه، حمل بر وطی متعارف و با انزال شود، نسبت به فرع دوم هم باید همینطور باشد، یعنی به استناد غلبه به ضمیمه تناسب حکم و موضوع، حدّ آن نیز باید حمل بر متعارف شود و نباید حدّ وطی واجب را تنها به مقداری دانست که موجب وجوب غسل گردد. بله، اگر در این باره مانند باب وجوب غسل، که بنابر روایت دائر مدار التقاء ختانین می‌باشد، روایتی خاص موجود بود که حدّ آن را مشخص نموده بود، بدان اخذ می‌کردیم، ولی از آنجا که مستند فقها درباره این مطلب روایات نیست، بلکه این حکم (حدّ وطی واجب) را از مطلقات با استفاده از تناسب حکم و موضوع و غلبه استفاده کرده‌اند، باید قائل به وجوب نوع متعارف از وطی گردید و حدّ آن را هم به اندازه متعارف و معمول دانست. بنابر این باید مطلقات را با توجه به تناسب حکم و موضوع (از قبیل ارفاق به زوجه و برآوردن نیازهای او و ...) حمل بر افراد شایع و متعارف آن نمود.

«والسلام»