درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : مباشرت زوج با زوجه

خلاصه درس قبل و این جلسه[1]

در جلسه پیش، ضمن بحث پیرامون روایت کراجکی که یکی از مستندات قاعده «مَن فوّت حقّ غیره وجب علیه الستحلاله» است، سند آن را ضعیف دانسته و دلالت آنرا نیز به جهت شمول آن نسبت به آداب و مسائل الزامی، غیر قابل استناد دانستیم، همچنین اطلاق «التائب من الذنب کمن لا ذنب له» را تقویت کرده و خدشه بر نظر مرحوم آقای حکیم مبنی بر عدم وجوب استحلال را تضعیف نمودیم. آنگاه ضمن طرح مسأله عدم جواز مباشرت با مرأة قبل از اتمام نُه سال عرض کردیم که ظاهراً اجماعی است و از آنجا که این مطلب، تعبد محض نیست و مباشرت در کمتر از نه سال نوعاً موجب ضرر و اذیت می‌باشد و مرتکزات نیز با این معنا موافق است، فرقی بین زوجه کبیره و کنیز و محللّه و دائم و متعه نمی‌باشد در این جلسه نیز ابتدا ضمن توصیه و تأکید بر فرمایش کاشف اللثام مبنی بر مراجعه به مآخذ اصلی در تحقیقات و خصوصاً در نقل احادیث، و پرهیز از رجوع به منقولات بعدی، با بررسی مجددی در سند حدیث کراجکی و نقل کلامی از مرحوم همدانی احتیاط مرحوم سید را در لزوم استرضاء می‌پذیریم. آنگاه ضمن طرح مجدد دلیل اولویت عرفیه در تسری حکم حرمت از جاریه به زوجه، روایت مسأله را مورد بررسی قرار داده، و به بحث و بررسی احتمالات مطرح شده از سوی قوم در حلّ تنافی بین نه یا ده سال در روایت پرداخته، و با افزودن احتمال جدیدی به احتمالات مذکوره، مختصری درباره حکم امه بحث خواهیم نمود، و با مخدوش نمودن بعضی از مرتکزات حوزوی مثل این مطلب که «قیود ظاهر در احترازند» بحث را به پایان می‌بریم.

همانطور که کاشف اللثام توصیه فرموده، و ما نیز مکرراً عرض کرده‌ایم تا امکان داشته باشد خصوصاً در نقل احادیث باید به مآخذ اصلی مراجعه کرد، نه به منقولالت بعدی.

حدیثی که روز گذشته از کنزالفوائد نقل شد، به لحاظ اینکه کتاب مذکور در دسترس ما نبود بر اساس نقل وسائل، آن را مورد بررسی قرار دادیم لکن با مراجعه به اصل کتاب، بعضی از بحث‌های سندی روز گذشته تأیید و برخی ردّ می‌شود.

ما از ظواهر کلمات عامه که حسین بن محمد بن علی صیرفی را به عنوان تشیع مورد قدح قرار نداده‌اند، حدس می‌زدیم که وی باید سنی باشد. با مراجعه به این کتاب می‌بینیم که احادیث متعددی را از وی نقل کرده و در یکی از آنها به این مطلب تصریح شده‌است : «حدثنی الحسین بن محمد بن علی الصیرفی البغدادی و کان مشتهراً بالعناد لآل محمد علیهم السلام والمخالفة لهم قال حدثنا القاضی ابوبکر محمد بن عمر بن محمد التمیمی المعروف بالجعابی سنة ثلاثمأئة و خمسین.[2] »

همچنین درباره محمدبن علی جعابی عرض کردیم که وی ابن جعابی معروف نیست و به جهت ناشناخته بودن وی، روایت از جهت او نیز غیر قابل اعتماد است ، لکن در کنزالفوائد[3] کنیه او را که ابوبکر است آورده است، ابوبکر جعابی همان ابن جعابی معروف است، در سائر موارد در کنزالفوائد نیز حسین بن محمد صیرفی از ابن جعابی معروف روایت می‌کند، نام وی محمد بن عمر است. و تصحیف عمر به علی هر چند به شیوع تصحیف عمر به عثمان نیست، ولی بهر حال گاه عمر به علی نیز تصحیف شده است و می‌توان این دو اسم را به گونه‌ای نوشت که مشابه هم باشند درباره ابن جعابی اهل تسنن گفته‌اند : و مذهبه فی التشیع معروف، شیخ طوسی[4] و نجاشی[5] نیز او را در کتابهای فهرست خود که فهرست مصنفین از " اصحابنا " است ذکر کرده‌اند، وی از حافظان معتبر و مرد اعناء امامیه و عامه بوده و با وجود گرایش شیعی او عامه او را ستوده و قدحی درباره او نکرده‌اند که معلوم

می‌شود اندک نقطه ضعف هم نداشته و گرنه رجال نویسان عامه او را با عنایت به گرایشش شدیداً قدح می‌کرده‌اند. پس روایت از ناحیه جعابی مشکلی ندارد.

در روایت ما ابومحمدالقاسم به محمد بن جعفر علوی واقع شده است که از آباء خود روایت می‌کند، او را از فرزندان محمد دیباج می‌دانسته و ما به تصوّر اینکه مراد از محمد بن علی جعابی غیر از ابن جعابی معروف است، روایت خود را مرسل خوانده بودیم ولی وی فرزند محمد دیباج نیست بلکه نسب کامل وی ابومحمدالقاسم بن محمد بن جعفر الملک[6] بن محمد بن عبدالله بن محمد بن عمر الاطراف بن علی بن ابی طالب است دیده می‌شود، برخی القاسم را فرزند جعفر الملک دانسته، در تاریخ بغداد هم وی را به همین عنوان ترجمه کرده، ولی می‌گوید که ابوبکر جعابی از او به عنوان قاسم بن محمدبن جعفر یاد می‌کند[7] که گویا این عنوان صحیح است و به علت اشتهار جعفر بن الملک گاه در نسب وی اختصار روا می‌داشته‌اند " محمد" را از عنوان وی ساقط می‌کرده‌اند.

بهر حال هرچند روایت مرسل نیست ولی وثاقت وی و آباء او ثابت نشده و روایت علاوه بر حسین بن محمد صیرفی از جهت اشتمال بر ابومحمد بن قاسم علوی و آباء وی نیز از درجه اعتبار برخی روا نیست، حسین بن محمد صیرفی هم علاوه بر معاند بودن در کتب

اهل سنت به عنوان جعال بودن تضعیف شده است، بنابراین روایت از جهت سند به هیچ وجه قابل اعتماد نیست.

در جلسه قبل ما لزوم استحلال را در حقوق غیر قابل استیفاء همچون حق مواقعه، با توجه به اطلاق ادله توبه انکار کردیم، ولی به نظر می‌رسد که از نظر بناء عمومی عقلاء، لزوم استرضاء را از شئون حقوق اشخاص می‌دانند، و با توجه به این بنای عقلا مشکل است بتوان به اطلاق ادله توبه تمسک کرد و در حقوق ناس غیر قابل استیفاء استرضاء را لازم بدانیم.

مرحوم حاج آقا رضا فرموده، با ظاهر الفاظ و اطلاقات نمی‌توان از مرتکزات قوی عقلاء رفع ید نمود بلکه برای ردع از بناء عقلاء باید الفاظ صریح و روشن بکار برد و گرنه اطلاق با توجه به بناء عقلاء کافی نیست، چون ذهن انسان منصرف به غیر مورد بناء عقلاء می‌گردد، بر این اساس احتیاط مرحوم سید را در مورد لزوم استحلال از زوجه می‌پذیریم.

ظاهراً در مسأله اختلافی وجود ندارد و خلافی هم نقل نشده و مباشرت قبل از تمام شدن نُه سال را همه فقهاء حرام دانسته‌اند.

گرچه مسأله اجماعی است لکن در بیشتر روایات مربوطه که ذیلاً خواهد آمد تعبیر به جاریه شده و جاریه لفظ مشترک بین دختر کم سن و کنیز است و معنای رایج و شایع جاریه همان کنیز است بلکه مصباح المنیر غیر از معنای کنیز برای آن معنائی ننوشته‌است. با این حال حرمت در مورد زوجه را نیز می‌توان به اولویت عرفیه از جاریه استفاده کرد به این بیان:

وقتی در مورد مملوکی که لایقدر علی شی‌ء و هیچ گونه اختیاری از خود ندارد و عین او از آن مالکش می‌باشد، وطی قبل از نه سال جایز نباشد، انسان مطمئن می‌شود که مباشرت

با زوجه نیز قبل از نه سال به طریق اولی جایز نمی‌باشد و شاید همین اولویت و مرتکز عرفی منشأ اجماع شده باشد

« عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد، عن یعقوب بن یزید عن بعض اصحابنا عن ابی عبدالله علیه اسلام قال : اذا خطب الرجل المرأة فدخل بها قبل ان تبلغ تسع سنین، فرق بینهما و لم تحلّ له ابداً.[8] »

گرچه در این روایت اشاره‌ای به مسأله حرمت نشده، لکن با توجه به آثار وضعی شدیدی که بر این عمل مترتب نموده، که اگر این کار صورت پذیرد، ولو منجر به افضاء هم نشود، نتیجه‌اش حرمت ابدی و برای همیشه باید از او جدا شود، عرفاً مرتکب چنین عملی شود مورد مؤاخذه واقع خواهد شد که چرا به این کار اقدام نمودی !بنابراین حکم حرمت نیز از آن استفاده می‌شود

(به چند طریق که برخی از آنها صحیحه و برخی مؤثقه است) عن صفوان بن یحیی عن موسی بن بکر عن زراره عن ابی جعفر علیه السلام قال : لایدخل بالجاریة حتی یأتی لها تسع سنین او عشر سنین.[9]

«... عن سهل بن زیاد عن احمد بن محمد بن ابی نصر عن عبدالکریم بن عمرو عن ابی بصیر عن ابی جعفر علیه السلام قال : لایدخل بالجاریة حتی یأتی لها تسع سنین او عشر سنین.[10] »

« علی بن ابراهیم عن ابیه وعن محمد بن یحیی عن احمدبن محمد جمیعاً عن ابن ابی عمیر عن ح مّاد عن الحلبی عن ابی‌عبدالله علیه السلام قال اذا تزوج الرجل الجاریة و هی صغیرة فلایدخل بها حتی یأتی لها تسع سنین[11] .»

«عن دعائم الاسلام عن جعفر بن محمد علیه السلام انه قال : من تزوج جاریة صغیرة فلا یطأهاحتی تبلغ تسع سنین[12] .»

موضوع چهار روایت اخیر جاریه بود، و قید " تزوّج " هم دلیل بر حرمت زن نیست چون ممکن است کنیزی را تزویج کرده باشد.

«وعن حمید بن زیاد عن زکریا المؤمن أو بینه و بینه رجل لاأعلمه الا حدثنی عن عمار السجستانی قال : سمعت اباعبدالله علیه السلام یقول لمولی له : انطلق فعل للقاضی : قال رسول الله صلی الله علیه وآله : حدّالمرأة ان یدخل بها علی زوجها ابنة تسع سنین.[13] »

گرچه موضوع این روایت مرأة است لکن سندش ـ ولو احتمالاً ـ ارسال دارد.

«محمد بن خالد عن ابن ابی عمر عن حمّار عن الحلبی عن ابی عبدالله قال : من وطی‌ء امرأة قبل تسع سنین فأصابها عیب فهو ضامن.[14] »

که تنها اثبات ضمان نموده است.

«عن محمد بن یحیی عن طلحة بن زید عن جعفر عن ابیه عن علی‌علیه السلام قال : من تزوج بکراً فدخل بها فی اقل من تسع سنین فعیبت فقد ضمن[15] .»

موضوع دو روایت فوق نیز مرأة است ولی دلالت بر خلاف شرع بودن آن ندارد.

«عن محمد بن یحیی عن غیاث بن ابراهیم عن أبیه عن علی علیه السلام قال : لاتوطا جاریة لاقل من عشر سنین فان فعل فعیب فقد ضمن[16] .»

«... الحسن بن محبوب عن ابی ایّوب عن حمران عن ابی عبدالله‌علیه السلام ‌قال : سئل عن رجل تزّوج جاریة بکراً لم تدرک فلمّا دخل بها اقتضها فأفضاها، فقال : ان کان دخل بها حین دخل بها و لها تسع سنین فلا شی‌ء علیه، و ان کانت لم تبلغ تسع سنین او کان لها اقل من ذلک بقلیل حین اقتضها فإنه قد أفسدها و عطلها علی الأزواج فعلی الامام أن یغرمه دیتها، و ان امسکها و لم یطلقها حتی تموت فلا شی‌ء علیه.[17] »

موضوع این روایت نیز جاریه است و علاوه بر آن تنها حکم وضعی را اثبات نموده‌است تعبیر " او کان لها اقل من ذلک بقلیل " ناظر به جایی است که بالمسامحة نه سال زن تکمیل شده ولی چون با نظر وقتی نه سال تمام نشده دخول می‌تواند ضمان آور باشد. و

«عن ابن ابی عمیر عن حماد عن الحلبی عن ابی عبدالله‌علیه السلام ‌قال : سألته عن رجل تزوج جاریة فوقع بها فأفضاها ؟ قال علیه الاجراء علیها مادامت حیة[18] .»

یعنی باید نفقه او را بدهد.

روایات مسأله از جهت میزان سن مرأة در عدم جواز مباشرت به سه گروه تقسیم می‌شوند: روایات زراره و ابوبصیر که میزان را نه یا ده سال مطرح کرده‌اند. روایت غیاث که عدم جواز را مشروط به اقل از ده سال دانسته. بیشتر روایات که ملاک را نه سال قرار داده‌اند.

سه توجیه در کلمات قوم راجع به این تردید وجود دارد :

توجیه اول: بیان مرحوم فیض که حدائق[19] بعنوان بعض المحدثین نقل می‌کند (و می‌گوید : وهو جید) و همچنین مجلسی اول در روضة المتقین و مجلسی ثانی در مرآة العقول[20] نیز آورده این است که : ذکر اختلاف سن در مقام تنویع است نه تردید، یعنی بعضی دخترها زودتر آمادگی دارند که ملاک در آنها نه سال است و بعضی دیرتر.

بعضی دخترها در ده سالگی هم آمادگی ندارند، بلکه اکثریت هم همین جور هستند. چرا این تردید فقط بین 9 و 10 آمده‌است ؟

بلی اگر آمادگی در سن نه و ده سال شایع و در سنین دیگر شاذ بود این انحصار و تنویع وجهی پیدا می‌کرد.

ان قلت: در اماکن گرم همچون حجاز، آمادگی تا ده سال معمولاً حاصل می‌شود و روایت را می‌توان بدان حمل کرد.

قلت: این امر کافی نیست زیرا اکثر سائلین، عراقی و بیشتر آنها کوفی هستند، بعلاوه امام ضابط کلی را مطرح می‌فرمایند بویژه سائل شخص مثل زراره است که فقیه کوفه می‌باشد و سؤالات علمی او در استصحاب و. .. مشهور است که از آنها قاعده کلیّه اصطیاد می‌شود.

البته اگر گفته شود این جمع تبرعی است و شاهد جمع می‌خواهد صحیح نیست چون یکی از معانی «او» تنویع است و شاهد جمع در جائی لازم است که خلاف ظاهر باشد، امّا حمل کلمه به یکی از معانی مشترک به قرینه سایر روایات اشکال ندارد. در عین حال همانگونه که عرض کردیم به نظر ما حمل به تنویع محل اشکال است.

توجیه دوم: تردید از راوی باشد

این هم بعید است چون تنها زراره نیست ابوبصیر هم تردید کرده است. بعلاوه لسان تردید در جائی است که مثلاً «أو قال» گفته باشد و قاعده‌اش این بود که بگوید : «قال کذا أو قال کذا»، بلکه روایت زراره بنابر نقل شیخ در تهذیب و صدوق در خصال زیادتی دارد که صریح است در این که تردید از امام‌علیه السلام‌بوده، در این دو کتاب پس از نقل روایت این زیادتی را افزوده " قال انی سمعته یقول : تسع سنین او عشر سنین "، ذکر این زیاده از سوی راوی به جهت دفع احتمال تردید از سوی راوی است.

توجیه سوم: حدّ اخلاقی استحبابی ده سال است و این در استعمالات شایع است که به دو اعتبار و نظر بصورت تردید ذکر می‌شود، یعنی خوبش را بخواهی ده سال و الا نه سال رسیدن شرط است، این توجیه عرفی است و بعید نمی‌باشد.

اما در جمع بین روایت غیاث که وطی در اقل از ده سال را حرام می‌داند با روایات نه سال، صاحب وسائل[21] و دیگران می‌فرمایند : «اقل از ده سال به معنای ورود در ده سال است نه تمامیت ده سال»، این جمع خلاف ظاهر است، از این رو ماهم معنای خلاف ظاهر دیگری را می‌گوئیم که معلوم نیست خلاف ظاهر بودنش بیشتر از توجیه وسائل و دیگران باشد، برای توجیه این وجه به روایتی که دعائم وارد شده توجه فرمایید که حضرت

فرموده‌اند : «من تزوج جاریة صغیرة فلا یطأها حتی تبلغ تسع سنین من یوم ولادتها.[22] » احتمال هست مراد از قید «من یوم ولادتها»[23] این باشد که شما این مسأله را که کودک در شکم مادر هم مدارجی را طی کرده، به حساب نیاورید.

بنابراین معنا" اقل من عشر سنین " یعنی با حساب کردن ایام حملش کمتر از ده سال باشد، که تقریباً با همان نه سال از روز ولادت یکی می‌گردد.

مرحوم سید در عروة می‌نویسد : حرة کانت او امةً، ولکن وسائل بابی منعقد کرده تحت عنوان «باب سقوط الاستبراء عمن اشتری جاریة صغیرة لم تبلغ و جواز وطئه ایاها»[24] و روایاتی ذکر نموده و مدعی‌اند که در مورد امه اشکالی ندارد.

ایشان می‌فرمایند : عمده روایت دال بر مدعای ایشان صحیحه حلبی است :

« عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ فِی رَجُلٍ ابْتَاعَ جَارِیَةً وَ لَمْ تَطْمَثْ قَالَ إِنْ کَانَتْ صَغِیرَةً وَ لَا یُتَخَوَّفُ عَلَیْهَا الْحَبَلُ فَلَیْسَ بِهِ عَلَیْهَا عِدَّةٌ وَ لْیَطَأْهَا إِنْ شَاءَ وَ إِنْ کَانَتْ قَدْ بَلَغَتْ وَ لَمْ تَطْمَثْ فَإِنَّ عَلَیْهَا الْعِدَّةَ قَالَ وَ سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ اشْتَرَی جَارِیَةً وَ هِیَ حَائِضٌ قَالَ إِذَا طَهُرَتْ فَلْیَمَسَّهَا إِنْ شَاءَ‌.[25] »

در این حدیث صغیره در مقابل بالغ قرار گرفته که اگر کمتر از 9 سال داشت عده ندارد و وطی او هم جایز است.

ایشان می‌فرمایند: لایتخوف علیها الحبل قید برای صغیره است وظاهر قید احترازی بودن است و این قرینه است که مراد صغیر عرفی است یعنی کم سال و کوچک، و به عبارت

دیگر : کم سن‌ها دو قسمند یک قسم یتخوف علیها الحبل، مثل 14 ساله و بیشتر که آنها باید عده نگهدارند و استبراء لازم است[26] .

و یک قسم صغیره که در معرض حمل نیست ولی ده سال دارد که وطی او هم جایز و استبراء ندارد أما صغیره بمعنای کمتر از نه سال فقط یک قسم است، چون قابلیت حمل ندارد تا تقسیم شود.

می‌فرمایند: در صغیره‌ای که یتخوف علیه الحبل استبراء لازم است و در آنکه لایتخوف. .. لازم نیست پس ممکن است اطلاق نداشته باشد یعنی وطی با مراعات شرائط دیگر جایز است که یکی از آن شرائط بلوغ 9 سال است.

منتهی این تفصیل در مسأله هست : اگر مراد از بلوغ در ذیل روایت " ان کانت قد بلغت " بلوغ شرعی بود می‌گفتید : جواز وطی را در مادون تسع اثبات می‌کرد، ولکن بلوغ در اینجا حد حبل است یعنی حدّی که متعارف زنها در معرض حبل می‌باشند ، تقید کلمه صغیره به یتخوف و لایتخوف می‌رساند که مراد از بلوغ، بلوغ حبل است نه بلوغ شرعی (رسیدن به 9 سال) و مراد از صغیره، مفهوم عرفی آن است و روایت در مقام اطلاق از جهت جمیع شرائط نیست.

اینکه در مانحن فیه مراد از صغیره مفهوم عرفی آن باشد، در مقابل کسی که قابلیت حمل دارد، را انکار نمی‌کنیم، ولی ذکر این نکته بجاست : اینکه ایشان احترازی بودن قیود را اصل مسلّم گرفته‌اند جای تأمل است. بعضی چیزها در حوزه مطرح است و انسان از اول طلبگی می‌شنود و تلقی به قبول کرده و در ارتکاز او باقی می‌ماند و بدون فکر جزء اصول مسلّم می‌شود.

ولی اگر کسی قبلاً این را نشنیده بود آیا ظهور قابل ملاحظه‌ای برای احترازی بودن قیود و اوصاف می‌دید ؟

مثلاً می‌گویند :"امام معصوم واجب الاتباع چنین فرموده پس شما بدان عمل کنید " ، آیا معنایش این است که دو قسم معصوم داریم، یکی معصوم واجب الاتباع و دیگری غیر واجب الاتباع ؟

آیا اگر ذکر قید در مقام ذکر علت باشد در نتیجه تمام معصوم‌ها واجب الاتباع باشند خلاف ظاهر است.

مثال دیگر : دختر چهار ساله‌ای که خطر تحریک در او نیست می‌تواند چادر سر نکند. آیا معنایش این است که دو قسم دختر چهارساله داریم ؟

و اگر مثلاً گفته شود: « دختر کمتر از نه سالی که خطر حامله شدن ندارد...» حال آیا چون کمتر از نه ساله‌ها دو قسم نیستند، خلاف ظاهر گفته شده است ؟

همچنین اینکه می‌گوییم : بسم الله الرحمن الرحیم آیا معنایش این است که دو الله داریم ؛ یکی رحمان و رحیم و دیگر غیر آن ؟!

بلی اینها را شنیده‌ایم و بدون تأمل اصل مسلّم گرفته و در وجدانیت خودمان و اشباه و نظائرش تأمل نکرده‌ایم.

نتیجه این بحث این است که قاعده‌ای به عنوان " احترازی بودن قیود " به عنوان یک اصل کلی بی اساس است، بلکه قیود توضیحی هم در کلام بسیار بوده و خلاف ظاهر هم نیستند.

«والسلام»