درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : احکام دخول بر زوجه

در جلسات قبل بحث حکم افضاء همسر صغیره آغاز شد، در این جلسه به بررسی یکی دیگر از احکام افضاء پرداخته و ثابت می‌گردد که با افضاء، زن از حباله زوجیت خارج نمی‌گردد، در ادامه درباره ثبوت دیه در صورت افضاء بحث نموده و ضمن بررسی روایات حمران و برید که دیه را در صورت عدم طلاق دادن همسر مفضاة تا هنگام مرگ او ساقط می‌داند و احتمالات مختلفی که در کلام بزرگان درباره این روایت آمده، ظهور روایت را در سقوط دیه با مرگ زوجه (به نحو شرط مقارن) می‌دانیم، ولی تعارض این روایت را با روایات مطلقه‌ای که به ضمان زوج در صورت عیب دار کردن زوجه حکم نموده، بررسی نموده در نهایت قائل به سقوط دیه با مرگ زوجه و ثبوت ارش در این فرض می‌شویم.

در این مسأله دلیل عمده بر عدم خروج زن از حباله زوجیت، صحیحه حمران«عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ جَارِیَةً بِکْراً لَمْ تُدْرِکْ- فَلَمَّا دَخَلَ بِهَا اقْتَضَّهَا فَأَفْضَاهَا- فَقَالَ إِنْ کَانَ دَخَلَ بِهَا حِینَ دَخَلَ بِهَا- وَ لَهَا تِسْعُ سِنِینَ فَلَا شَیْ‌ءَ عَلَیْهِ- وَ إِنْ کَانَتْ لَمْ تَبْلُغْ تِسْعَ سِنِینَ- أَوْ کَانَ لَهَا أَقَلُّ مِنْ ذَلِکَ بِقَلِیلٍ حِینَ اقْتَضَّهَا- فَإِنَّهُ قَدْ أَفْسَدَهَا وَ عَطَّلَهَا عَلَی الْأَزْوَاجِ- فَعَلَی الْإِمَامِ أَنْ یُغَرِّمَهُ دِیَتَهَا - وَ إِنْ أَمْسَکَهَا وَ لَمْ یُطَلِّقْهَا حَتَّی تَمُوتَ فَلَا شَیْ‌ءَ عَلَیْهِ»[1]

و روایت برید« عَنْ بُرَیْدِ بْنِ مُعَاوِیَةَ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع فِی رَجُلٍ اقْتَضَّ جَارِیَةً یَعْنِی امْرَأَتَهُ فَأَفْضَاهَا- قَالَ عَلَیْهِ الدِّیَةُ إِنْ کَانَ دَخَلَ بِهَا قَبْلَ أَنْ تَبْلُغَ تِسْعَ سِنِینَ- قَالَ وَ إِنْ أَمْسَکَهَا وَ لَمْ یُطَلِّقْهَا فَلَا شَیْ‌ءَ عَلَیْهِ- وَ إِنْ کَانَ دَخَلَ بِهَا وَ لَهَا تِسْعُ سِنِینَ- فَلَا شَیْ‌ءَ عَلَیْهِ إِنْ شَاءَ أَمْسَکَ وَ إِنْ شَاءَ طَلَّقَ»[2] .(که به عقیده ما صحیحه است) می‌باشد.

بزرگان درباره این دو روایت فرموده‌اند : این دو روایت صریح در عدم خروج زن از حباله زوجیه است زیرا از کلمه «لم یطلقها» معلوم می‌گردد که ممکن است مرد زن را طلاق بدهد

و ممکن است که او را طلاق ندهد پس از حباله زوجیت خارج نشده، بنابراین باید از ظاهر مرسله یعقوب بن یزید «فرق بینهما و لم تحل له ابداً»[3] در خروج از عقد ازدواج مرد، رفع ید کرد.

ما روایت را به تبع قوم "لم یطلقها" خوانده و به معنای عدم خروج از زوجیت می‌گرفتیم، ولی اکنون تردیدی در مسأله برای ما حاصل شده که شاید روایت "لم یُطْلِقْها" (از باب افعال) باشد نه "لم یطلقها" (از باب تفعیل) و تشدید کلمه در کتب حدیثی دلیل بر تعیین احتمال دوم نیست، چون صحّت آن مسلم نیست، کلمه اطلاق در مقابل امساک به معنای رها کردن تکوینی در مقابل نگهداری تکوینی است نه به مفهوم طلاق شرعی و ازاله اعتباری علقه نکاح.

از سوئی دیگر تعبیر "عطّلها علی الازواج" مشعر به خروج زن از حباله نکاح مرد می‌باشد، زیرا استعمال این تعبیر درباره زن شوهردار خالی از بُعد نیست، بلکه به صورت قضیه شرطیه "ان طلقها..." بکار می‌رود، حال همین که مرد زن را نگاهداری کرده و نفقه او را می‌پردازد و او را از خطرات و به گناه افتادن حفظ می‌کند می‌تواند منشأ شود که شارع از سر ارفاق دیه را از گردن شوهر ساقط کند. البته در روایت برید این احتمال به این شکل نمی‌رود، زیرا در این روایت گفته شده: "و ان امسکها و لم یطلقها فلا شی علیه، ان شاء امسک و ان شاء طلّق"، کلمه طلّق از باب افعال نمی‌تواند باشد ولی با صرف نظر از احتمال تصحیف[4] ، باید مراجعه شود که آیا تطلیق به معنای لغوی خود کاربرد دارد یا خیر؟ و مجرد حقیقت شرعی بودن طلاق، دلیل بر مهجور شدن معنای لغوی طلاق که آزادی است نمی‌باشد، البته این بحث بنا بر مبنای ما که این روایت را صحیحه می‌دانیم، پیش می‌آید ولی اگر روایت را از جهت سند غیر معتبر دانستیم نیازی به چنین بررسی نخواهیم داشت.

مناقشه ما در احتمال فوق[5]

اطلاق به معنای لغوی در مقابل اسیر کردن می‌باشد و در موارد آزاد کردن اسیر یا پرنده بکار می‌رود قهراً امساک در مقابل اطلاق به معنای زندانی کردن خواهد بود ولی در این روایت این عنایت برای نفی دیه دیده نمی‌شود، زیرا این تعبیر صحیح نیست که اگر مرد زن را اسیر ساخته و او را آزاد نکرده، دیگر دیه‌ای بر گردن او نیست، اعتبار امساک برای نفی دیه به جهت حفظ و حراست مرد از زن است نه به جهت اسیر ساختن مرد زن را، پس این که تمامی فقهاء «یطلّقها» را از باب تفعیل گرفته‌اند و آن را صریح در عدم خروج زن از عقد ازدواج دانسته‌اند، صحیح می‌باشد.

صاحب جواهر می‌فرماید که در صدر روایت دیه را اثبات کرده، و در ذیل در فرض «ان امسکها و لم یطلقها حتی تموت» دیه را نفی کرده است، ولی آیا می‌توان مرگ زن را در مسأله دیه مؤثر دانست؟

ایشان می‌فرمایند ظاهر بدوی روایت با محتملاتی همراه است که همگی بعید است، بنابراین باید معنای دیگری برای روایت کرد که این اشکال پیش نیاید[6] :

احتمال اول یا باید بگوییم که دیه به شرط طلاق واجب می‌شود که مستبعد است.

زیرا اگر طلاق در ثبوت دیه مؤثر باشد جزء اخیر علّت تامه می‌باشد، و بسیار مستبعد است که در صدور روایت که اثبات دیه نموده، جزء اخیر علّت تامه را رها کرده، دیه را به جزء اوّل آن (یعنی افضاء که بین آن و تحقق معلول فصل زمانی رخ می‌دهد) نسبت دهد.

احتمال دوم برای سازگار ساختن صدور ذیل روایت این است که قصد نگهداری دائمی زن منشأ سقوط دیه باشد که به وسیله افضاء به ذمه شوهر آمده است.

احتمال سوم آن است که قصد نگهداری به نحو شرط متأخر منشأ عدم ثبوت دیه از ابتداء می‌گردد. این دو احتمال مستبعد است.

احتمال چهارم و پنجم آن است که مرگ زوجه منشأ سقوط دیه گردد یا به نحو شرط متأخر کاشف از عدم سقوط دیه از ابتداء باشد، این دو احتمال نیز مستبعد است.

بنابراین ما باید احتمال دیگری را مطرح کنیم که ذیل روایت را (که دیه را نفی می‌کند) مقیّد به صورتی بسازیم که مصالحه‌ای بین زن و شوهر واقع شده که از یک طرف مرد متعهد می‌گردد زن را طلاق ندهد و از او نگهداری کند و از سوی دیگر زن از حق دیه خود صرف نظر می‌کند که با توجه به این که زن در این صورت اگر مطلقه شود، بی شوهر و سرپرست می‌ماند بسیار متعارف است که به چنین مصالحه‌ای رضایت دهد.

ولی از احتمالاتی که صاحب جواهر ذکر کرده احتمال چهارم (مسقط بودن مرگ زن به نحو شرط مقارن) مطابق ظاهر روایت است و چندان مستبعد هم نیست چون نظیر آن در فقه دیده شده است که مرگ در اسقاط دیه تأثیر کند، زیرا به عقیده تمام علما تمام مهر با عقد ازدواج به عهده شوهر می‌آید ولی اگر پیش از دخول، زوجه وفات کند بنابر نظر مشهور نصف مهر ساقط می‌شود، پس مرگ زوجه می‌تواند حق ثابتی را بقاءً از بین ببرد، بنابراین مانعی ندارد که در مسأله ما نیز مرگ زوجه (که با عدم طلاق او همراه است) تمام دیه را که زوجه قبلاً مالک بوده از ذمه زوج ساقط کرده دیگر ورثه حق مطالبه نداشته باشند.

البته این مفاد روایت آیا با روایات بسیار و فتاوای فقهاء سازگار می‌باشد یا خیر؟ و در صورت تعارض چگونه باید آن را حل کرد، بحثهای دیگری است که خواهد آمد، ولی عمل به ظاهر روایت اگر معارضی نداشته باشد، مانعی ندارد و وجهی برای کلام صاحب جواهر (با قطع نظر از سایر موارد) بنظر نمی‌آید.

البته روایات زیادی داریم که در عیب زن، ضمان را ثابت کرده که سکوت آنها در مقام بیان می‌رساند که با مرگ زوجه ضمان ساقط نمی‌شود و بسیار مستبعد است که این روایات

بسیار را به ضمان موقّت حمل کرد. پس ظهور این روایت در عدم سقوط دیه با موت زوجه بسیار قوی بوده بنابراین نمی‌توان قائل به ثبوت دیه شد بویژه با توجه به این که سقوط حق با مرگ زوجه هر چند مشابه دارد ولی مشابه آن بسیار اندک است.

بهر حال باید دید که آیا می‌توان روایت حمران یا برید را بگونه‌ای معنا کرد که تعارضی بین آنها و روایات دیگر در میان نباشد و نیازی به طرح این دو روایت نباشد.

محقق اردبیلی می‌فرماید[7] که در دو قسمت روایت «لا شی‌ء علیه» بکار رفته یکی در صدر روایت «ان کان دخل بها حین دخل بها و لها تسع سنین فلاشی‌ء علیه». و دیگری در ذیل روایت «و ان امسکها و لم یطلقها حتی تموت فلاشی‌ء علیه»، هر چند" شی‌ء " نکره در سیاق نفی است و افاده عموم می‌کند ولی در اینجا قطعاً عموم مراد نیست، چون کسی که پس از نُه سال شدن زن، به وی دخول می‌کند قطعاً مهر و نفقه از گردن او ساقط نمی‌شود، در ذیل هم قطعاً مهر و نفقه برای زنی که طلاق داده نشده ثابت است، پس مراد از نفی در صدر و ذیل نمی‌تواند معنای سلب کلی باشد، بنابراین می‌توان صدر را ناظر به نفی خصوص دیه و سایر اشیاء (غیر از نفقه و مهر) و ذیل را به قرینه سایر روایات که ضمان ثابت کرده ناظر به نفی سایر اشیاء (غیر از نفقه و مهر و دیه) دانست بنابراین تعارض بین این روایت و سایر روایات بر طرف می‌گردد.

ولی این گونه تفسیر کردن روایت، بسیار خلاف ظاهر است،

اولاً: در اینجا ابتداء دیه را در افضای صغیره ثابت کرده و بعد در صورت امساک و عدم طلاق او فرموده "فلاشی‌ء علیه" روشن است که " لاشی‌ء " به نفی دیه ناظر بوده و بسیار مستبعد است که دیه را از تحت شمول این ذیل خارج بدانیم.

ثانیاً: اگر ذیل حتی در مقام نفی دیه هم نباشد، در مقام نفی چه چیزی است؟ آنچه این روایات ناظر بدان است اموری است که در بین مسلمین مطرح بوده و توهم ثبوت آن

می‌رفته، احتمال ثبوت چیزی غیر از مهر و نفقه و دیه نبوده تا این روایات آن احتمال را نفی کند.

ثالثاً: جمله ذیل مفهوم دارد که اگر مرد زن را طلاق دهد "شی‌ء" بر او ثابت است اگر مراد از شی‌ء غیر از مهر و نفقه و دیه باشد، چه چیز دیگری در اینجا محتمل است که در فرض طلاق بر گردن شوهر ثابت می‌گردد؟

بنابراین این گونه تقیید در ذیل روایت بسیار مستبعد است.

کاشف اللثام درباره «فلاشی‌ء علیه» در ذیل روایت فرموده مراد نفی اثم است[8] ، چون زن افضاء شده حرمت ابد دارد، حال یا از حباله زوجیت خارج شده یا لااقل وطی او حرام ابد است. اینجا توهم این معناست که امساک و نگهداری چنین زنی حرام باشد، روایت برای رفع شبهه تحریم فرموده : «لاشی‌ء علیه ای لا اثم علیه».

ولی همچنان که صاحب جواهر فرموده،[9] اولاً در صدر روایت لاشی‌ء علیه، نفی دیه می‌کند و اینکه ما مفاد «لاشی‌ء علیه» را در دو قسمت روایت، مختلف بدانیم، بعید است، از سوی دیگر قبل از لاشی‌ء علیه که در ذیل ذکر شده، اثبات دیه نموده «فعلی الامام ان یغرمه دیتها» جمله ذیل با اقتران به این جمله کالصریح است که نفی دیه را قطعاً شامل می‌گردد.

صاحب جواهر پس از نفی کلام کشف اللثام ذیل روایت را به تبع شیخ طوسی به صورت مصالحه بین زن و شوهر حمل کرده که نقل آن[10] گذشت.

ظاهر روایت حمران، سقوط دیه با مرگ زوجه است، اخذ به این ظاهر به خودی خود مانعی ندارد، ولی این روایت با روایات بسیار زیادی که بدون هیچ قیدی ضمان را در فرض عیب (که فرد ظاهر یا منحصر آن افضاء است) ثابت کرده و ظهور قوی در عدم سقوط آن

با مرگ زوجه دارد، در تعارض بوده و جمع عرفی بین آنها دیده نمی‌شود، پس باید با توجه به شهرت قریب به اتفاق بر عدم سقوط دیه با فوت زوجه از روایت حمران و برید دست کشیده و به ثبوت دیه فتوا داد.

بنظر می‌رسد که قدر متیقن از روایت حمران و برید نفی دیه در صورت عدم طلاق زوجه تا هنگام مرگ می‌باشد و ظهور قوی در نفی ارش ندارد، روایات مثبته ضمان، هم خصوص دیه را ثابت نمی‌کند، پس می‌توان این روایات را چنین جمع کرد که اگر مرد زن صغیره مفضاه را طلاق ندهد و تا هنگام مرگ همسر، او را نگاه دارد، دیه ساقط می‌گردد ولی ارش ثابت است.

«والسلام»