درس خارج فقه آیت الله شبیری
78/11/10
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع : احکام دخول بر زوجه
خلاصه درس این جلسهدر این جلسه در مورد مفهوم افضاء بحث شده و حکم آن در اقسام مختلف افضاء هم از جهت عموم تعلیل و هم از جهت خود مفهوم افضاء اثبات میگردد . سپس مسئله افضاء زوجه غیر صغیره را از متن عروه طرح نموده و ضمن توضیح احتمالات موجود در معنای عبارت سید، به بحث و بررسی آن مسأله پرداخته میشود.
مفهوم و حکم افضاء در روایات مربوطهنظر صاحب عروه
بحث ما در تفسیر کلمه افضاء بود، مرحوم سید تمام اقسام مختلفی را که در اینجا تصویر شده است، داخل در موضوع افضاء و مشمول حکم دیه نفس میداند، حتی در موردی که منشأ افضاء دخول از دبر باشد. خلاصه افضاء چه دبراً باشد و چه قبلاً، که سه جور تصویر شده است (اتحاد مسلک بول و حیض، حیض و غایط یا هر سه مسلک)، داخل در موضوع روایت است[1] .
نظر و استدلال مرحوم آقای خویی
مرحوم آقای خویی مطابق سید در متن، قائل به توسعه مفهوم افضاء شده است. ایشان چنین استدلال کردهاند که ما در روایات هیچ کجا برخورد نکردهایم که متعرض مفهوم افضاء شده باشد و کسی هم از ائمه در این مورد سؤالی نکرده و ایشان نیز توضیحی در تحدید این کلمه نفرمودهاند، لذا معلوم میگردد که این مفهوم مصطلح خاصی در بین ائمهعلیهم السلام نداشته و مطابق با معنای عرفی خودش استعمال شده است. پس باید با مراجعه به عرف معنا را به دست آوریم و ما با مراجعه به متخصصین از اهل لغت همچون زمخشری میتوانیم آن معنای عرفی را کشف کنیم[2] . زمخشری میگوید: افضاء به
معنی فضوة و وسعت ایجاد کردن است[3] و این معنایی است که شامل اقسام مختلف افضاء میگردد، سپس میفرمایند که: صرف نظر از بیان فوق، حتی اگر افضاء را همانند مشهور تفسیر کنیم و کلمه را مختص صورت خاصی بدانیم، در این تردید وجود ندارد که تمامی صور افضاء عیب میباشد و لذا ادله مثبته ضمان که برای عیوب اثبات ضمان کرده و روایات آن متعدد است[4] ، شامل آن میشود.
نقد کلام مرحوم آقای خویی
استدلال فوق قابل مناقشه است.
اولاً: غیر از زمخشری دیگر لغویین هم افضاء را چنین معنا کردهاند، اما همانطوری که صاحب جواهر فرموده است این واژه در اینجا قطعاً به معنای وسیع خود بکار نرفته است[5] تا مثلاً شامل پاره کردن گوش، دهان، دماغ و... نیز بشود. لذا تعبیر «اذا افضی امرأة» قطعاً به معنای ایجاد توسعه در عضوی از اعضای بدن زن نیست بلکه معنای خاصی مراد است و بعلاوه از لحاظ استعمالات لغوی هم اطلاق افضاء المرأة به این معنا اصلاً صحیح نیست. همچنین صاحب جواهر احتمالی دادهاند که به نظر ما مورد اطمینان است و آن این که لفظ افضاء مشترک میان دو معنا است[6] : معنای وسیعش که اختصاص به زن ندارد و توسعه دادن هر چیزی را شامل است و اطلاق آن بدین معنای وسیع اصلاً در مورد زن و اسناد آن به زن نادرست است و معنای خاصی که اختصاص به زن دارد و وسعت دادن به محل خاصی مراد است یعنی مراد از آن وسعت دادن به خود متعلق نیست بلکه وسعت دادن به عضوی از اعضای متعلق است. بر این اساس، با توجه به عدم صحت اسناد «افضاء» به مفهوم عام خود به زن، استدلال مرحوم آقای خویی به این معنا برای مختار خودشان صحیح نیست و باید مفهوم آن را در این ترکیب (افضی المرأة) معنای خاصی دانست.
ثانیاً: اما استدلال ایشان به روایات مثبته ضمان برای اثبات حکم افضاء (دیة النفس) در تمام اقسام متصور در افضاء نیز تمام نیست زیرا همانطوری که مرحوم سید فرموده[7] و مرحوم آقای خویی هم قبول کردهاند، اگر عیب دیگری غیر از افضاء حادث شود با ادله مثبته ضمان ارش ثابت میشود نه دیه[8] . چون در روایات، دیه اختصاص به یک عیب خاص یعنی افضاء دارد و هر گاه اثبات شد که عیب افضاء است، دیه هم ثابت میشود. اما با روایاتی که اثبات ضمان در عیوب کرده است نمیتوانیم اثبات کنیم که همه این اقسام داخل در مفهوم افضاء است، زیرا در صورت شک در اینکه آیا همه این اقسام افضاء است یا برخی از آنها؟ با روایات مثبته ضمان نمیتوان این جهت موضوع را روشن کرد، مگر این که عیب را منحصر در افضاء بدانیم، همچنانکه بعضی از فقها گفتهاند که مراد از عیب صرفاً افضاء بوده و روایاتی که اثبات ضمان در عیب کرده، تنها دیه را اثبات میکند نه ارش را. یعنی موضوع این احادیث کشف میشود. اما مرحوم آقای خویی پذیرفتهاند که عیوبی هست که افضاء نیست و استحقاق ارش را دارد به عبارت دیگر، ایشان عیوب زن را منحصر در افضاء نمیدانند، بر این اساس، نمیتوانیم در ظرف شک در مصادیق افضاء به روایات مثبته ضمان تمسک کنیم. چون خود روایت تعیین کننده موضوع خود نیست و دلیلی وجود ندارد که تمام اقسام، حکم واحد داشته باشند و نتیجةً دیه بر آنها بار شود نه ارش.
نظر صاحب جواهر و مرحوم آقای حکیم
صاحب جواهر مطابق نظر مشهور میزان را در صدق افضاء از بین رفتن حاجز بین الحیض و البول دانستهاند[9] و آقای حکیم نیز با ایشان موافقند[10] و میگویند که یقیناً معنای واسع مراد نیست و رجحان با همان مفهومی است که مشهور انتخاب کردهاند.
نقد کلام مرحوم آقای حکیم
کلام ایشان تمام نیست زیرا همانطوری که گفته شد آن معنای وسیع برای افضاء در اینجا یقیناً مراد نیست و متعلق آن اگر زن باشد، اصلاً غلط است و همچنین اگر به متعلق اطلاق شود و عضوی از اعضای آن مراد باشد، نیز درست نیست. ولی چه مانعی دارد که مراد از آن توسعه محل وقاع باشد. توضیح این نکته در ادامه درس خواهد آمد.
نظر مختار درباره مفهوم افضاء و حکم آنبه نظر ما بعید نیست که مراد از «افضی المرأة»توسعه دادن محل وقاع باشد، حال به هر نحوی که این توسعه صورت گرفته باشد، بعضی از حاجزها از بین رفته باشد یا تمام آنها، افضاء همه این موارد را شامل میشود. چه بسا مراد کسانی همچون فخرالمحققین[11] که میگویند متفاهم عرفی آن است که تمام این اقسام افضاء میباشد همین مطلب مورد نظر باشد. به طوری که عدهای بین البول والحیض به ذهنشان متبادر میشود و عدهای بین الحیض والغائط و عدهای بین الثلاثه تا گفته شود که پس متفاهم عرفی همه اقسام است. این اصلاً متفاهم عرفی نیست. عرف تنها از این کلمه توسعه محل وقاع را میفهمد و اینکه خارجاً این توسعه چگونه صورت میگیرد و خصوصیات آن، دیگر داخل در حد مفهومی عرفی نیست. حتی کسانی که بین بول و غایط را گفتهاند، اشتباه در مصداق خارجی کردهاند. اختلاف تعابیر فقها هم به سبب اختلاف در تشخیص مصادیق خارجی است نه اختلاف در مفهوم عرفی؛ لذا فخرالمحققین با اینکه کلمه افضاء را مطابق مشهور
معنا میکند[12] ولی تمام اقسام را افضاء میداند این به این دلیل است که وی ماهو الخارج را تفسیر کرده است. یعنی افضاء مفهوماً اختصاص به حد خاصی ندارد هر چند در خارج، اختصاص به رفع حاجز مسلک بول با حیض دارد یا غالباً مصداقش این است چون صور دیگر بسیار کم اتفاق میافتد.
خلاصه تفاهم عرفی از کلمه افضاء اتساع محل وقاع است و مصادیق آن را علم تشریح معین میکند و عرف که علم تشریح نخوانده، نمیتواند در حد مفهومی افضاء معلومات تشریحی را اخذ نماید. پس هر چند معنای جامع افضاء قطعاً مراد نیست و اصلاً اطلاق آن بر زن حتی به نحو تعدد دال و مدلول هم صحیح نیست، ولی معنای خاص به معنای توسعه در محل وقاع درست است. این مفهوم شامل تمام اقسام میگردد و طبعاً حکم آن در تمامی صور، به استناد روایت حمران که تعلیل «عطلها علی الازواج»[13] را در بر دارد، دیه میباشد. تعبیر برخی اهل لغت که در معنای آن گفتهاند: «مسلکین را مسلک واحد گرداندن»[14] ، اشاره به همین حد مفهومی دارد.
بحث درباره افضاء در غیر زوجه صغیرهعبارت عروة«لایحلق بالزوجه فی الحرمة الابدیة علی القول بها و وجوب النفقة المملوکة و المحللة و الموطوئة بشبهة او زناً و لا الزوجة الکبیره، نعم تثبت الدیه فی الجمیع عدی الزوجة الکبیرهاذا افضاها بالدخول بها حتی فی الزنا و ان کانت عالمة مطاوعة و کانت کبیره و کذا لایلحق بالدخول الافضاء بالاصبع و نحوه فلا تحرم علیه مؤبدا نعم تثبت فیه الدیه»[15] .
مسئله قبلی در مورد صغیره افضاء شده بود که بنا بر مشهور سه حکم برای آن ثابت بود:
حکم اول: حرمت ابدی
حکم دوم: وجوب نفقه تا پایان حیات وی
وحکم سوم: دیه. ایشان میفرمایند: که موارد مذکور که همگی غیر صغیره هستند، در دو حکم اول به صغیره ملحق نیستند ولی از جهت دیه همانند زوجه صغیره هستند، به غیر از زوجه کبیره که در مورد او دیه هم وجود ندارد و هر سه حکم در مورد زوجه کبیره منتفی است.
تسامحی در عبارت عروهدر این عبارت عروه تسامحی وجود دارد، چون زوجه مذکور در صدر (لا یلحق بالزوجه) الف و لام آن عهد است و زوجه مذکور در عبارت و لا الزوجة الکبیرة الف و لام آن جنس است چون در صدر مراد زوجهای است که قبلاً ذکر شده است یعنی الزوجة الصغیرة، زیرا اگر الف و لام مذکور در زوجه در صدر را جنس قرار دهیم عبارت غلط میشود زیرا زوجه کبیره نمیتواند به زوجه (جنس زوجه) ملحق نباشد چون یکی از اقسام آن بوده و مباین نیستند. لذا الف و لام صدر باید حتماً عهد باشد لذا لازم بود که به جای الف و لام عهد کلمه صغیره هم درج شود و چنین میگفتند: «لا یلحق بالزوجه الصغیره فی الحرمة الابدیة فلان و فلان و لا الزوجة الکبیرة...»
کلام مرحوم آقای حکیم در معنای عبارت عروهمرحوم آقای حکیم میفرمایند: این عبارت «اذا افضاها بالدخول بها حتی فی الزنا» به مستثنی که زوجه کبیره است نمیخورد چون در زوجه کبیره زنا تصور نمیشود، بلکه به مستثنی منه[16] که «تثبت الدیه فی الجمیع» باشد میخورد. پس به غیر از زوجه کبیره، در تمام اقسام حتی در زنا حتی اگر زن مطاوعت هم کرده باشد وجوب دیه هست چون آن
چیزی که در باب زنا نیست مهر و اجرة المثل است زیرا «لا مهر لبغی»[17] اما در مورد افضا، زن زناکار باغیه راضی به آن نبوده و آنچه بدان رضایت داده، اصل وقاع است و مهر هم ساقط است، ولی دیه افضاء ساقط نیست، ادله دیه هم فرقی میان اقسام نمیگذارد.
نقد کلام مرحوم آقای حکیم
به نظر ما این معنا در مورد عبارت تمام نیست چون اگر بنا بر نظر ایشان عدی الزوجة الکبیره استثنای از تثبت الدیه فی الجمیع نیست و لذا اگر عبارت «اذا افضاها بالدخول بها» وصل شود به «تثبت الدیه فی الجمیع» معنایش این میشود که شرط ثبوت دیه دخول است. در حالی که از روایات مورد استدلال استفاده میشود که دخول در ثبوت دیه شرط نیست مثلاً در بعضی از روایات آمده است که جاریهای با انگشت، دیگری را افضاء میکند[18] و دیه کامل در آن هست و خود مصنف هم بعداً میفرماید که در صغیره هم دیه هست[19] . لذا ادله اختصاصی به صورت دخول ندارد.
معنای عبارت عروه به نظر مابه نظر ما در این عبارت دو احتمال وجود دارد:
احتمال اول: این که اذا افضاها به مستثنی بخورد. یعنی زوجه کبیره اگر با دخول افضاء شده باشد، دیه ندارد و استثنا شده است در حالی که اگر با انگشت یا وسیله دیگری همچون چاقو افضاء شده باشد دیه دارد چون زوجه کبیره در هر حال، مجاز در وقاع است و حال اگر در هنگام وقاع اتفاقی افتاد و افضاء شد از روایت حمران و برید[20] استفاده میشود که دیه ندارد و فتاوای فقها هم چنین است که افضاء با دخول مستثنی است ولی
اگر زوجه کبیره به غیر وقاع افضاء شود، همچون اقسام دیگر مثل اجنبیه و مملوکه دیه دارد و استثنایی نشده است. بدین ترتیب عبارت «اذا افضاها بالدخول» قید مستثنی است یعنی عدی الزوجه الکبیرة المفضاة بالدخول و لذا عبارت صحیح چنین میشود:
«نعم تثبت الدیه فی الجمیع ـ عدی الزوجة الکبیرة اذا افضاها بالدخول بها ـ حتی فی الزنا» یعنی عبارت «عدی الزوجة الکبیرة اذا افضاها بالدخول بها» جمله معترضه است و اصل عبارت (بدون این جمله معترضه) چنین است: نعم تثبت الدیه فی الجمیع حتی فی الزنا یعنی دیه در تمام این اقسام حتی در صورت زنا هست و فقط زوجه کبیره، آن هم در حالت خاصی که افضاء به دخول باشد مستثنی است.
احتمال دوم: این است که اذا افضاها به اصل مطلب مربوط باشد یعنی میخواهد الحاق زنی را که در بعضی از شرایط همانند زوجه صغیره است ولی زوجه صغیره نیست (یعنی افضاء به دخول شده ولی زوجه صغیره نیست)، نفی کند و میگوید که حرمت ابدی و وجوب نفقه با افضاء به دخول از اختصاصات زوجه صغیره است و در اقسام دیگری که ذکر شد افضاء بالدخول آن احکام را در پی نمیآورد. یعنی این زنها در صورت افضاء با دخول در حکم حرمت ابد و وجوب نفقه ملحق به زوجه صغیره نمیشوند. قهراً جمله «نعم تثبت الدیه فی الجمیع حتی فی الزنا» جمله معترضه خواهد بود.
به نظر میرسد احتمال اول اقوی باشد یعنی عبارت «عدی الزوجه الکبیره اذا افضاها بالدخول بها» را جمله معترضه بدانیم چون این مطلب مطابق روایت و فتوا است که زوجه کبیره بطور کلی از شمول حکم دیه مستثنی نیست بلکه تنها اگر افضاء بالدخول شده باشد مستثنی است.
دلایل حکم مزبور در غیر زوجه صغیرهاین موارد ظاهراً به زوجه صغیره ملحق نمیشود، چون ادلهای که اثبات حرمت ابد نموده راجع به صغیره است و روایات وجوب نفقه که بعداً بحث آن خواهد آمد نیز مربوط به زوجه صغیره است. پس دلیل بر الحاق نداریم. ولی البته دیه در همه موارد ثابت است و از روایات آن که در جلسه بعد بررسی میشود، برمیآید که وجوب دیه اختصاص به زوجه صغیره ندارد.
« والسلام »