درس خارج فقه آیت الله شبیری

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع : حکم ازدواج با خامسه در زمان عده یکی از زنان اربعه

در این جلسه در مورد مردی که چهار زن دارد و یکی از آنها را طلاق می‌دهد و می‌خواهد در عدّه او زن دیگری بگیرد بحث می‌شود و نتیجه این می‌شود که اگر طلاق رجعی باشد بطور مسلم جائز نیست و در مورد طلاق بائن در جلسات آینده بحث می‌شود ولیکن دو اشکال بر کلام آقای حکیم مطرح می‌شود و در پایان در مورد تعلیل لانقطاع العصمة که مضمون آن در روایت حلبی آمده است بحث می‌گردد.

مسأله 4: «اذا کان عنده اربع فطلق واحده منهن و اراد نکاح الخامسة ، فان کان الطلاق رجعیاً لایجوز له ذلک الاّ بعد خروجها عن العدّة و ان کان بائناً ففی الجواز قبل الخروج عن العدّة قولان المشهور علی الجواز ، لانقطاع العصمة بینه و بینها و ربّما قیل بوجوب الصبر الی انقضاء عدّتها عملاً باطلاق جملة من الاخبار ، والاقوی المشهور ، و الاخبار محمولة علی الکراهة هذا و لو کانت الخامسة اخت المطلقة ، فلا اشکال فی جواز نکاحها قبل الخروج عن العدّة البائنة ، لورود النص فیه معللاً بانقطاع العصمة ، کما انه لاینبغی الاشکال اذا کانت العدّة لغیر الطلاق کالفسخ بعیب او نحوه و کذا اذاماتت الرابعة ، فلایجب الصبر الی اربعة اشهر و عشر ، و النص الوارد بوجوب الصبر معارض بغیره و محمول علی الکراهة.

و اما اذا کان الطلاق او الفراق بالفسخ قبل‌الدخول فلاعدّة حتی یجب الصبر او لایجب.»[1]

بحث در این مسأله این است که کسی که چهار زن دارد ـ چه اینکه زوج حرّ باشد که قبلاً گفتیم بیش از چهار حرّه نمی‌تواند بگیرد و چه اینکه زوج عبد باشد که او هم بیشتر از چهار أمة نمی‌تواند بگیرد ـ اگر یکی از آنها را طلاق داد آیا قبل از خروج مطلقه از عده ، می‌توان زن دیگری جایگزین او کند تا اینکه مجموعاً چهار زن داشته باشد یا اینکه نمی‌تواند ؟

بنابراین چند صورت از محل بحث خارج است

یک: اینکه زوج نخواهد بعد از انقضاء عدّه مطلقه زنی دیگر بگیرد،

دوم : اینکه زن مطلقه اصلاً عده نداشته باشد مثل سه مورد از طلاق بائن : غیر مدخوله ، صغیره ، یائسه .

سوم : اینکه عده از غیر ناحیه طلاق باشد مثل مواردی که ازدواج بواسطه عیبی فسخ می‌گیرد و یا مواردی که انفساخ صورت می‌گیرد. این سه مورد از محل بحث فعلی خارج است.

و آنچه می‌ماند دو مورد است :

1 ـ صورت طلاق رجعی

2 ـ سه مورد از موارد طلاق بائن که عبارت‌اند از : مطلقه ثلاثاً ، طلاق خلع و طلاق مبارات در صورتی که زن رجوع به بذل ننماید.

تذکر: طلاق رجعی که غیر از موارد طلاق بائن را گویند فرقش با طلاق بائن این است که در طلاق رجعی زوج می‌تواند قبل از خروج عده و بدون نیاز به عقد جدید و حتی بدون احتیاج به کسب رضایت زوجه ، رجوع کند و مطلقه را زن خودش قرار دهد ولیکن در طلاق بائن نه زن می‌تواند قبل از انقضاء عده به ازدواج دیگری در آید و نه زوج می‌تواند ارجاع نماید.

اگر زوجه چهارم را طلاق رجعی داده باشد مسأله نزد فقهاء مسلم است و کسی نیز اختلاف نکرده ‌است که قبل از انقضاء عده ، زوج حق اینکه زن دیگری بگیرد ندارد چرا که در مورد مطلقه رجعیه دو نظر وجود دارد یکی اینکه مطلقه رجعیه حقیقتاً زوج اوست و نظر دیگر که ظاهراً نظر مشهور باشد این است که مطلقه رجعیه در حکم زوجه است.

و علی ای حال از نظر نصوص مسأله جای شک ندارد که زوج قبل از انقضاء عده نمی‌تواند زن دیگری بگیرد و علتش نیز این است که آن ارتباط زوجیّتی که بین زوج و زوجه بود و

حق تمتع داشتند و اینکه مرد با داشتن این زن از فحشاء و ... مصون بود و همچنین در مورد زن ، که از آن تعبیر به «عصمت» می‌کنند ـ بخود نکاح عصمت می‌گویند ـ هنوز در مورد مطلقه رجعیه صادق است . پس این صورت از مسأله جای بحث چندانی نیست . و لذا اگر زوج قبل از انقضاء عده زن دیگری بگیرد در حقیقت بیش از چهار زن گرفته است .

عمده این صورت است ، مشهور در این فرض قائل به جواز نکاح برای زوج قبل از انقضاء عده مطلقه شده‌اند و لیکن بعضی که سید از آنها تعبیر «ربما قیل» می‌کند گفته‌اند در این صورت نیز قبل از انقضاء عده جائز نیست و دلیل آن عبارت است از روایات کثیره‌ای که به صورت مطلق در مسأله وارد شده است و مطلق طلاق را فرموده است که باید زوج صبر کند تا عده تمام شود .

ولی مرحوم سید می‌فرماید حق با مشهور است و روایات نیز حمل بر کراهت می‌شود سپس سید می‌فرماید یک مورد هست که بین مشهور و غیر مشهور نیز اتفاق است که قبل از انقضاء عده زوج می‌تواند زن دیگری بگیرد و آن موردی است که آن زنی که می‌خواهد بگیرد خواهر مطلقه باشد که در این مورد نص بالخصوص وارد شده است و در آن نص تعلیلی نیز آمده است که «لانقطاع العصمة» حال اگر کسی به عموم تعلیل تمسک کرد در سایر موارد نیز قائل به جواز می‌شود و اگر تمسک به اطلاقات کرد در سایر موارد قائل به عدم جواز می‌شود ، این بحث دیگری است.

مرحوم آقای حکیم فرموده‌اند آنچه که از عبارت ماتن استفاده می‌شود این است که خیلی نیز مسلم فرض نکرده است در مسأله مخالفی ـ در مقابل مشهور ـ وجود دارد.[2] مرحوم آقای حکیم بیان نکرده‌اند از کجای عبارت سید این استفاده می‌شود. توضیح کلام آقای حکیم به تعبیر ما این است که: چون مرحوم سید تعبیر به «ربما قیل» نموده‌است یعنی چه بسا گفته شده است ، یعنی خیلی نیز قطعی فرض نکرده است و علت آن نیز این است که عمده اعتماد آقایان از جمله سید به کلام «کشف اللثام» است که او تعبیر کرده

است «و ظاهر التهذیب این است که ممنوعیت مطلقه دارد»[3] ، بر خلاف مشهور، چرا که تهذیب مضمون روایاتی را نقل کرده ‌است که در آنها عده بطور مطلق بیان شده است و ظاهر این کلام این است که فتوای خود تهذیب نیز اطلاق است پس کأن اگر مخالفی باشد تهذیب است که آنهم عبارتش نص در مخالفت نیست تنها ظاهر است.

لذا سید نیز در متابعت با کشف اللثام فرموده‌است «ربما قیل».

اشکالی که در مورد کلام آقای حکیم به نظر می‌رسد این است که اینکه ایشان فرمودند از عبارت سید استفاده می‌شود که وجود مخالف در مسأله را قطعی فرض نکرده‌است این کلام ناتمام است . زیرا خود سید در ابتدای مسأله چنین فرمود: «و و ان کان بائناً ففی الجواز قبل الخروج عن العدّة قولان المشهور علی الجواز».

در این عبارت چنانچه ملاحظه می‌شود وجود قولی مخالف مشهور را قطعی نموده‌است.بنابراین وجه تعبیر او به «ربما قیل ...» شاید این باشد که تردید در وجه قول این بعض دارد یعنی چه بسا مدرک قول این افراد اطلاق جمله‌ای از اخبار باشد.

البته خود آقای حکیم مسأله را اجماعی فرض نموده‌اند که ما در مورد اینکه آیا مسأله اجماعی است یا نه بعداً بحث می‌کنیم .

مرحوم سید«ره» می‌فرماید اطلاقاتی را که می‌گوید در عده زوجه رابعه ، مطلقاً زوج باید صبر کند و نمی‌تواند ازدواج دیگری کند . بوسیله ادله‌ای که دلالت بر جواز نکاح در عده بائن می‌کند حمل بر کراهت می‌کنیم یعنی در مورد مطلقه بائنة قائل به کراهت می‌شویم.و در مورد مطلقه رجعیه ظهورش در حرمت را حفظ می‌کنیم.[4]

این فرمایش مرحوم سید«ره» بر خلاف مبانی متعارف فقهاء و اصولین است . اصولین اگر دلیلی مخالف داشته باشد رفع ید از اطلاق می‌کند نه اینکه اطلاق را حفظ کنند ولیکن آنرا حمل بر کراهت یا اعم از کراهت و حرمت نمایند . لذا در ما نحن نیز بواسطه ادله‌ای که

می‌گوید در مطلقه بائنة وجوب صبر و حرمت ازدواج با زن دیگر برای زوج نیست ، از اطلاق ادله مانحن رفع ید می‌کنیم و آنرا حمل بر خصوص مطلقه رجعیه می‌کنیم . خصوصاً با توجه به این مطلب که غالب طلاقها نیز طلاق رجعی است چرا که خلع و مبارات اصلاً معلوم نیست که داخل آن روایاتی باشد که می‌گوید اگر زوج زن چهارم را طلاق داد باید تا انقضاء عده او صبر کند زیرا در خیلی از روایات مطلقه در مقابل مباراة و مختلعه فرض شده است .

و از طرفی مطلقه ثلاثاً نیز کم است پس می‌توانیم اطلاقات را حمل بر مطلقه رجعیه که فرد غالب نیز هست نماییم.

ایشان می‌فرماید یک صورت هست که بین مشهور و غیر مشهور اختلافی نیست و آن صورتی است که خامسه خواهر مطلقه باشد «لورود النص فیه» ظاهر این جمله بلکه صریح آن این است که در موردی که خامسة اخت المطلقه باشد یک روایت بالخصوص وارد شده است نه اینکه مطلقاتی هست که می‌توان حکم این صورت را نیز از آن استفاده نمود ـ چنانچه در سایر مواردی که این تعبیر می‌شود مراد این است که در همان مورد محل بحث دلیلی بالخصوص وارد شده ـ.

ولیکن این کلام درست نیست چرا که روایاتی که در مورد ما نحن فیه است در او فرض نشده است که شخص چهار زن دارد یکی از آنها را طلاق می‌دهد و می‌خواهد خواهر مطلقه را بگیرد . بلکه مورد روایت این است که شخص زنش را طلاق می‌دهد و می‌خواهد خواهر او را بجای او بگیرد . البته این روایت چون اطلاق دارد می‌تواند منطبق بر ما نحن فیه نیز بشود یعنی می‌تواند آن مطلقه رابعه باشد . ولیکن تعبیر به «لورود النص فیه» صحیح نیست .

البته سید چون فکر کرده‌ است که روایت در خصوص ما نحن فیه وارد شده است و در ذیل آن نیز آمده‌است «لانقطاع العصمة» آنگاه این بحث را پیش کشیده که آیا از این تعلیل می‌توان تعدی کرد یا نه؟

بنابراین مطلب سید بر اساس اشتباهی که کرده ‌است صحیح است[5] ولی کلام این است که اصلاً روایت در مورد خصوص ما نحن فیه وارد نشده است .

آیا از تعلیل وارد در روایات «اذا برئت عصمتها» می‌توان تعدی به غیر آن موردی که مطلقه خواهر آن زنی است که زوج می‌خواهد با او ازدواج کند کرد؟

پاسخ این است که همانطوری که صاحب حدائق و غیر او نیز فرموده‌اند از جمله «اذا برئت عصمتها» در روایت حلبی که دارد : «فی رجل طلق امرأة او اختلعت او بانت ، أله ان یتزوج باختها ؟ قال : فقال «اذا برئت عصمتها و لم یکن علیها رجعة فله ان یخطب اختها»[6] نمی‌توان به مطلق مواردی که طلاق بائن است تعدی نمود زیرا این که امام در روایت فرموده است اگر طلاق بائن باشد اشکالی ندارد که با خواهر او ازدواج کند ممکن است به این معنا باشد که مشکل جمع بین اختین در این صورت نیست و این غیر از آن است که در مسأله مورد بحث نیز یعنی آنجا که شخصی چهار زن دارد یکی را طلاق بائن می‌دهد آیا باید تا انقضاء عده او صبر کند یا نه ؟ بر اساس تعلیل در این روایت قائل به جواز شویم . زیرا ممکن است که در مانحن فیه قطع نظر از جمع بین اختین بودن عنوان دیگری مانع باشد و آن اینکه کسی که چهار زن دارد یکی را طلاق می‌دهد و لو طلاقش بائن باشد مادامی که او در عده است نمی‌تواند با زن دیگری ازدواج کند ـ اگر چه که چون عده بائن است زن پنجم نیز حساب نشود یعنی از این باب نباشد که اگر با او ازدواج کرد زن پنجم می‌شود ـ.

عمده استدلالی که وجود دارد استدلال به ذیل روایت زراره است که در آن آمده‌است «... و قال لایجمع ماء فی خمس»[7] که آقای خویی آنرا بحث کرده و آقای حکیم وارد بحث او

نشده است . همچنین محقق کرکی استدلالی کرده و در نهایة المرام و حدائق نیز بحث شده که در جلسات آینده ما آنرا بحث خواهیم کرد.