درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : ازدواج در عده

در جلسه پیش این بحث طرح شد که آیا عقدی که با قطع نظر از عده هم باطل است همچون ازدواج همسر پنجم در زمان عده انجام گیرد سبب حرمت ابد می‌گردد، در جلسه قبل با استناد به اطلاق روایات، حرمت ابد را در این گونه عقدها هم نتیجه گرفته‌ایم، در این جلسه در پاسخ یک اشکال خواهیم گفت که در برخی روایات حرمت ابد که پس از پایان عده در صورت جهل و عدم دخول، ازدواج را مجاز دانسته است، ناظر به جواز حیثی و از بین رفتن ممنوعیت ازدواج از جهت عده می‌باشد و دلیل بر صحت عقد لولا العده نیست، در ادامه مسأله 2 که مربوط به ازدواج ولی یا وکیل می‌باشد مطرح گردیده، ضمن نقل تفسیر مرحوم آقای خویی از عبارت متن و مناقشه در آن، احتمالات مختلف عبارت را بررسی و معنای صحیح آن را ارائه می‌کنیم.

ما در جلسه قبل با توجه به اطلاقات ادله حرمت ابد در تزویج معتده این حکم را در جایی که عقد لولا العده هم باطل باشد، شامل دانستیم، ولی اشکالی در این بحث دیده می‌شود و آن این است که، 7 روایت در این مسأله وجود دارد که در آن گفته شده است که عقد در یک صورت حرمت ابد می‌آورد و در صورت دیگر پس از پایان عده، می‌تواند با این زن ازدواج کند، یعنی در این روایات چنین فرض شده که عقد، لولا العده صحیح می‌باشد، و محذور بطلان عقد تنها در زمان عده می‌باشد، و بنابراین پس از پایان عده، دیگر مشکلی در کار نیست.

در این هفت روایت در برخی تعبیر «وهو خاطب من الخطّاب» دیده می‌شود، مثلاً صحیحه حلبی عن ابی عبد الله «علیه السلام» «قال سألته عن المرأة (الحبلی) یموت زوجها، فتضع و تزوّج قبل ان تمضی لها اربعة اشهر و عشرا فقال: ان کان دخل بها فرّق بینهما ثم لاتحل له ابداً... و ان لم یکن دخل بها فرّق بینهما و اعتدّ بما بقی علیها من الاول و هو خاطب من‌الخطّاب»[1] .

و در برخی دیگر تعبیری نظیر «فلیتزوجها بعد ما تنقضی عدّتها» بکار رفته است، همچون صحیحه عبدالرحمن بن الحجّاج عن ابی ابراهیم «علیه السلام» «قال سألته عن الرجل یتزوج المرأة فی عدّتها بجهالة، اهی ممن لاتحل له ابداً، فقال لا، اما اذا کان بجهالة فلیتزوجها بعد ما تنقضی عدّتها الحدیث»[2] .

از این روایات معلوم می‌گردد که اصل موضوع حرمت ابد در جایی است که عقد لولا العده صحیح باشد که در صورت علم یا دخول، منشأ حرمت ابد می‌گردد وگرنه، تنها در زمان عده، عقد باطل است و پس از آن می‌تواند با این زن ازدواج کند.

ان قلت: اگر این روایات به عقد صحیح لولا العده اختصاص داشته باشد دلیل نمی‌شود که سایر روایات مختص به این صورت باشد، به دیگر بیان، اگر در این هفت روایت مجازاً لفظ عام در معنای خاص به کار رفته باشد، چرا ما در سایر روایات به چنین مجازیتی قائل شویم.

قلت: ما بالفطره در می‌یابیم که مراد از موضوع این روایات با سایر روایات یکی است.

در مورد بیان دیگر هم می‌گوییم که، ما در این هفت روایت هیچ گونه تجوّز و عنایتی احساس نمی‌کنیم، پس استعمال در آنها، استعمال مجازی نیست، و ما مکرّر از قول مرحوم آخوند نقل کرده‌ایم که هر چند استعمال اعم از حقیقت است (بر خلاف نظر مرحوم سید مرتضی) ولی استعمال من غیر تأوّل و عنایة دلیل بر حقیقت است، در روایت مورد بحث ما هم، هیچ گونه عنایتی دیده نمی‌شود و این گونه نیست که کسی مثلاً لفظ حیوان را در انسان استعمال کند، پس در می‌یابیم که معنای حقیقی یا متبادر به ذهن از این گونه

روایات، عقد صحیح لولا العده است پس در سایر روایات هم باید به همین معنای خاص قائل شد.

مقدمه‌ای در پاسخ اشکال

ما در جلسه پیش اشاره کردیم که دو جمله «من کان هاشمیاً وجب اکرامه» و «من کان عالماً وجب اکرامه»، به فهم وجدانی عرفی، مجمع عنوانین (عالم هاشمی) را شامل می‌گردد و شمول این دلیل نسبت به مجمع به اطلاق لفظی دو دلیل مستند است نه به اولویت، چون اگر به اولویت مربوط بود، ممکن بود در آن اشکالاتی مطرح باشد، برای اینکه، گاه دو شی‌ء به تنهایی حکمی دارند، ولی اجتماع آن دو، آن حکم را ندارد[3] ، مگر به تناسب حکم و موضوع، در جایی حکم صورت اجتماع دو عنوان، همان حکم صورت انفراد دو عنوان باشد.

بنا بر این مستند شمول حکم نسبت به مجمع عنوانین اطلاق لفظی دلیل است نه اولویت (که با چنین مشکلاتی مواجه باشد).

با این حال، اگر پس از جمله «من کان عالماً وجب اکرامه» افزوده شود «فاذا زال علمه فلایجب اکرامه» مضمون جمله نخست تغییر نمی‌کند و باز مجمع عنوانین را شامل می‌گردد و جمله ذیل، وجوب اکرام از حیث عالمیت را نفی می‌کند و منافاتی ندارد که در برخی صورتها از جهت دیگر وجوب اکرام باقی باشد، و نکته ذکر این جمله ذیل هم از این جهت است که گاه گمان می‌رود که حدوث عالمیت منشأ وجوب اکرام دائمی می‌گردد، با این ذیل متکلم می‌خواهد تصریح کند که حکم وجوب اکرام مادامی است و حدوث و بقاء عالمیت در حدوث و بقاء وجوب اکرام دخالت دارد، به هر حال نفی وجوب اکرام، حیثی است و تنها به همان وجوب اکرام از حیث عالمیت کار دارد نه به سایر جهات و حیثیات.

در پاسخ اشکال فوق هم می‌گوییم، این که در هفت روایت، پس از انقضاء عده، حکم به جواز ازدواج شده، معنای آن این است که اشکالی که از ناحیه عده برای تزویج ایجاد شده بود، با پایان گرفتن آن، پایان می‌یابد، ولی ناظر به بی اشکال بودن تزویج از سایر جهات نیست تا ما به قرینه آن روایات را مختص عقد صحیح لولا العده بدانیم.

در نتیجه اطلاق روایات حرمت ابد، هر نوع عقدی را شامل می‌گردد، البته باید ارکان عرفی عقد تمام باشد تا عنوان «عقد» صدق کند، ولی سایر شرایطی که شرعاً در صحت عقد دخالت دارد، در حرمت ابد تأثیر ندارد، پس تزویج زن پنجم یا خواهر زن در حال عده آنها هم، حرمت ابدی می‌آورد (البته با شرایط مقرره همچون علم یا دخول).

مسأله 2: اذا زوجه الولی فی عدة الغیر مع علمه بالحکم والموضوع، او زوّجه الوکیل فی التزویج بدون تعیین الزوجه کذلک لایوجب الحرمة الابدیة، لانّ المناظ علم الزوج لاولیّه او وکیلُهُ نعم لو کان وکیلاً فی تزویج امرأة معینة و هی فی العدة فالظاهر کونه کمباشرته بنفسه، لکن المدار علم الموکّل لا الوکیل[4] .

بحثی که در این مسأله مطرح است در مورد تزویج بالولایه یا تزویج بالوکاله است که اگر این تزویج در حال عده باشد، آیا حرمت ابد می‌آورد یا خیر؟

مرحوم سید می‌فرمایند که، اگر ولی با علم به حکم و موضوع عقدی را در حال احرام برای مولی علیه خود جاری سازد، سبب حرمت ابد نمی‌گردد، چون باید زوج عالم باشد نه ولی او، ایشان در مورد تزویج وکیل بین صورتی که وکالت غیر معین باشد و تزویج زن خاصی در آن مطرح نباشد و صورتی که تزویج زن خاصی مورد وکالت باشد، فرق گذاشته‌اند و فرموده‌اند که، صورت اول حرمت ابد ندارد و صورت دوم همانند عقد بالمباشره می‌باشد.

در این مسأله، دو بحث مطرح است، نخست؛ بررسی اصل حکم مسأله، دوم؛ توضیح عبارت متن و بررسی وجه تفصیل بین دو صورت وکالت، چون یک نوع تهافت ظاهری بین آنها دیده می‌شود، ما در این جلسه به بررسی بحث دوم می‌پردازیم، و اصل حکم مسأله را در جلسه آینده بررسی می‌کنیم.

تفسیر عبارت متن توسط مرحوم آقای خویی[5]

مرحوم آقای خویی فرموده‌اند که قسمت اول عبارت در جایی است که کسی به دیگری وکالت داده که برای او عقدی بر زنی بخواند که ظاهر این جمله این است که وکالت بر عقد ازدواج صحیح داده شده است، ولی وکیل، زنی را که در عده بوده گرفته که قهراً عقد وی باطل است و از مورد وکالت بیرون می‌باشد. در نتیجه، عقد وکیل، بود و نبودش یکسان است، و مانند این است که کسی بدون عقد، زنی را همسر خود گرفته که اگر دخول هم شود حرمت ابد نمی‌آورد، حرمت ابد در جایی است که کسی خود بالمباشره یا بالتسبیب (و لااقل با فراهم آوردن مقدمه‌ای از مقدمات عقد) معتده را عقد کرده باشد، ولی در جایی که هیچ گونه تسبیبی از وی در تحقق این عقد در کار نیست (چون عقد از مورد توکیل وی خارج بوده است) دلیلی ندارد که چنین عقدی حرمت ابد بیاورد، ولی مراد از مورد دوم در جایی است که موکل تصریح کرده است که این زن را در عده عقد کن، با تصریح به عقد در عده، نمی‌توان گفت که این عقد از مورد وکالت وی خارج است، البته شرع این کار را نپذیرفته است، در این مورد که وکالت موکل شامل عقد موجود می‌شود ممکن است کسی ادله حرمت ابد را شامل آن بداند.

به نظر می‌رسد که تفسیر صورت اول کلام مصنف به جایی که عمل وکیل از مورد وکالت خارج است ناتمام می‌باشد، چون وقتی گفته می‌شود وکیلِ کسی کاری را انجام داده، ظهور کالنص دارد که این کار را بر طبق وکالت انجام داده، حال اگر کسی به دیگری بگوید برای من نان بخرید، او برای وی زن گرفته است، آیا می‌توان گفت که وکیل شخص، برای وی زن گرفته است، یا اگر بگوید که فاطمه را برای من عقد کن، او بتول را عقد کرد، آیا می‌توان گفت که عقد بتول توسط وکیل انجام گرفته شده است، قطعاً چنین معنایی صحیح نیست.

از سوی دیگر، از تعلیلی که مصنف برای نفی حرمت ابد آورده، هم به روشنی معلوم می‌گردد که این تفسیر صحیح نیست، چون می‌فرمایند: «لانّ المناط علم الزوج لاولیّه او

وکیله»، از این تعلیل استفاده می‌شود که منشأ بطلان، عدم علم زوج است و در جایی که اصلاً مقتضی صحت وجود نداشته باشد و عقد بر طبق وکالت صورت نگرفته باشد، نباید علّت بطلان، را فقدان شرط علم دانست. به دیگر بیان، اگر علّت بطلان فقدان شرط علم باشد، در جایی که علم شرط نباشد، مثلاً در صورت دخول، قهراً باید حرمت ابد بیاورد، در حالی که اگر علت بطلان، فضولی بودن عقد و عدم وکالت نسبت به آن باشد، در این صورت هم حرمت ابد در کار نیست، پس توجیه مرحوم آقای خویی با تعلیل مصنف ناسازگار است.

بنا بر این، بی تردید مراد از عقد وکیل در صدر مسأله عقد وکیل بر طبق وکالت می‌باشد.

در مورد جمله «و هی فی العدة» در ذیل عبارت سه معنا در نگاه نخست متصور است که باید دید کدام یک از این معانی صحیح می‌باشد:

معنای اول: کلمه «فی العدة» ظرف وکالت باشد، نه موکل فیه، یعنی انشاء وکالت در زمان عده باشد، اما موکل فیه می‌تواند پس از زمان عده باشد یا اعم از زمان عده و بعد از آن باشد.

برای توضیح این معنا، توجه به بحثی در باب احرام مفید است، در باب محرمات احرام برخی با توجه به حرمت شاهد عقد شدن، هر گونه کاری را که در تحقق عقد دخالت دارد بر محرم، حرام دانسته‌اند، از جمله وکالت دادن محرم را هم جایز ندانسته‌اند، هر چند وکالت وی مربوط به اجراء عقد برای وی در زمان احلال وی باشد، در اینجا هم ممکن است کسی بگوید که وکالت دادن در حال عده حرام است و منشأ حرمت ابد می‌گردد.

ولی این معنا قطعاً مراد نیست، چون اگر در باب احرام هم، کسی با توجه به روایات نهی از شاهد عقد شدن، وکالت دادن محرم را حرام بداند، ولی کسی در بحث عده، قائل به تعمیم نشده و نفس وکالت دادن را در این حال محرّم ندانسته تا چه رسد به این که منشأ حرمت ابد گردد، در آیه شریفه هم تعریض به خطبه و خواستگاری را مجاز دانسته است: ﴿لا جناح علیکم فیما عرّضتم به من خطبة النساء او اکنتم فی انفسکم...﴾[6] ، پس این گونه

نیست که فراهم کردن هر مقدمه‌ای از مقدمات عقد نکاح در حال عده حرام باشد، بنابراین، دلیلی نداریم که وکالت دادن در حال عده حرام باشد اگر موکل فیه تزویج پس از پایان عده باشد.

معنای دوم: «و هی فی العدة» ظرف موکل فیه است.

معنای سوم: این جمله قید موکل فیه است.

در هر دو معنا، این جهت مشترک است که «و هی فی العدة» مربوط به موکل فیه است نه به وکالت، و فرق آن دو در این است که معنای دوم، در جایی است که زنی در حال عده است، انسان به دیگری می‌گوید در همین حال این زن را برای من بگیر، در اینجا ممکن است موکل اصلاً عالم به معتده بودن زن نباشد، و عده تنها ظرف موکل فیه است، ولی در معنای سوم عده قید موکل فیه است، یعنی مرد می‌گوید که شما این زن را که در حال عده است برای من بگیر، قهراً در این صورت موکل به معتده بودن زن عالم است.

حال ببینیم که کدامیک از این دو معنا را می‌توان برای این عبارت پذیرفت؟

اگر ما معنای دوم را برای عبارتی که در متن است بکنیم، عبارت این می‌شود که اگر کسی به دیگری وکالت بدهد که زنی معیّن را که در حال عده است به عقد او درآورد و او این کار را بکند، ظاهراً به منزله آن است که موکل خود بالمباشره عقد کرده باشد.

در عقد بر معتده بالمباشره سه صورت متصور است:

صورت اول: عاقد، عالم به معتده بودن زن باشد

صورت دوم: عاقد جاهل به معتده بودن باشد ولی دخول شود

صورت سوم: عاقد جاهل به معتده بودن باشد و دخول هم نشده باشد که در دو صورت اول و دوم عقد حرمت ابد می‌آورد و در صورت سوم حرمت ابد نمی‌آورد، این سه صورت هم در تزویج زن معین بالوکاله هم متصور بوده و همان احکام را دارد و معیار علم موکل می‌باشد نه علم وکیل. ولی اشکال این معنا در اینجا است که لازمه تفصیل بین توکیل نسبت به زن معین و توکیل نسبت به تزویج زن به طور کلی، این است که صورتهای سه گانه در توکیل غیر معین نیاید، با این که تمام این سه صورت در آنجا هم تصویر دارد، چون هر چند وکالت مطلق باشد، هنگامی که وکیل بر طبق وکالت، عقد را جاری می‌کند،

گاه موکل به معتده بودن زن عالم است و گاه عالم نیست ولی دخول صورت گرفته، و گاه نه علم موکل در کار است و نه دخول، قهراً باید در این سه صورت هم همان احکام وکالت معین آمده باشد که در دو صورت حرمت ابد ثابت گردد و در یک صورت حرمت ابد نیاید.

اگر ما در حرمت ابد، علم اجمالی را هم کافی بدانیم و چنانچه خواهد آمد مناط حکم را عدم معذوریت عاقد در این عمل بدانیم، تصویر مسأله بسیار آسان‌تر و شایع‌تر می‌گردد، به این صورت که کسی وکالت به عقد یکی از چند نفری را که می‌داند یکی از آنها در عده است بدهد و وکیل هم معتده واقعی را به عقد درآورد که قهراً باید حرمت ابد بیاورد.

به هر حال بنا بر این که «و هی فی العده» را ما ظرف موکل فیه بدانیم تفصیل بین صورت توکیل معین و توکیل غیر معین درست نمی‌باشد.

ولی بر مبنای سوم، می‌توانیم تفصیل بین توکیل معین و توکیل غیر معین را توجیه کنیم، وقتی «و هی فی العدة» قید موکل فیه باشد، گاه شخص به وکیل خود می‌گوید که "همین زن معین معتده را (با قید معتده بودن) به عقد من دربیاور"، در این صورت قهراً موکل عالم به معتده بودن زن می‌باشد و همچون عقد بالمباشره، حرمت ابد می‌آورد، چون شرط حرمت ابد که علم موکل به معتده بودن است حاصل می‌باشد، پس حرمت ابد به جهت علم موکل است و علم وکیل دخالتی در این حکم ما نداشته و بود و نبود آن یکسان است.

ولی در جایی که «در عده بودن» قید موکل فیه باشد و توکیل هم مطلق است، یعنی می‌گوید که زنی را به عقد من درآورید، هر چند در عده باشد، در اینجا، علم وکیل به معتده بودن سبب حرمت ابد نمی‌شود، البته اگر در برخی موارد، علم موکل همراه عقد وکیل باشد در آنجا حرمت ابد ثابت است و این امر با نفی حرمت ابد در این عبارت منافات ندارد، چون نفی حرمت ابد در اینجا حیثی است، یعنی از جهت عالم بودن وکیل، حرمت ابد ثابت نمی‌گردد ولی ممکن است گاه جهت دیگری همچون علم موکل یا دخول در کار باشد که حرمت ابد بیاورد، همانند مثالی که در آغاز درس امروز ذکر کردیم که: اکرم عالماً فاذا زال علمه فلایجب اکرامه که نفی وجوب اکرام در ذیل، تنها ناظر بر همان وجوبی است که به جهت عالم بودن ثابت گردیده است.

بنابراین، اگر ما معنای سوم را برای عبارت «و هی فی العدة» بپذیریم می‌توان صدر و ذیل عبارت را با هم سازگار نمود.

بررسی اصل مسأله را به جلسه آینده موکول می‌نماییم.

«والسلام»