درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : ازدواج در عده

در جلسه گذشته در توجیه روایت عبدالرحمن ، نظر مرحوم آقای خویی در ما «ما اُحب» و «حتی» نقل و نقد گردید و دو وجه در جمع روایات مسأله نقل کرده، نتیجه گرفتیم : مسأله تزویج ذات بعل با معتده فرق می‌کند و الحاق صحیح نیست.

در این جلسه با نقل خلاصه‌ای از بحث جمع روایات متعارض در تزویج ذات بعل، دنباله مسأله 9 عروه را (که در این تزویج فرقی بین حره و امة، و نکاح دائم و متعه نیست) نقد و بررسی می‌کنیم.

طرفین یا هر دو عالمند یا هر دو جاهل ، همچنین ممکن است مرد عالم باشد و زن جاهل یا به عکس، و در هر چهار صورت یا دخول شده یا نشده، معتده نیز دارای این هشت صورت بود.

بیان شد که در معتده فقط یک صورت ـ که هر دو جاهل باشند بدون دخول ـ حرمت ابد ندارد، ولی هفت صورت دیگر حرمت ابد دارد.

مبنای اول: اگر کسی قائل به الحاق باشد در ذات بعل نیز باید همین را قائل باشد، مثل مرحوم سید[1] و محقق کرکی[2] که گویا روایات را تمام ندانسته و از ظاهر آنها صرف نظر کرده‌اند ولی الحاق را تمام دانسته‌اند. ولی ما ادله الحاق را تمام ندانستیم.

مبنای دوم: مرحوم کاشف اللثام[3] می‌فرماید: اگر بخواهیم به روایات اخذ کنیم، روی بعضی مبانی باید در تمام هشت صورت به حرمت ابد قائل شویم، زیرا روایات خاص با تعارض ساقط می‌شود و با تمسک به عام فوق (موثقه اُدیم[4] ) ناگزیر از قول به حرمت ابد خواهیم بود.

ما روایات را به دوگونه جمع کردیم.

مبنای سوم: مقتضای جمع اول[5] این است که از هشت صورت، سه صورت حرمت ابد دارد و در دو صورت تفصیل هست. بیان صورتها :

صورت اول و دوم: هر دو عالم باشند، با فرض دخول یا عدم دخول : در این صورت بلاشک حرمت ابد دارد و مستند آن مؤثقه ادیم است که در این فرض معارضی ندارد، زیرا مورد دو حدیث عبدالرحمن[6] صورت جهل مرکب یا غفلت زوج است.

صورت سوم: مرد عالم و زن جاهل با فرض دخول: چون در مورد جاهل مقصر که طریق شرعی ندارد از روایت زراره استفاده حرمت می‌شود، در مورد زوج عالم نیز بالاولویه باید قائل به حرمت شویم.

صورت چهارم: هر دو جاهل با فرض دخول: بنابر تقریبی که در هر دو مؤثقه زراره[7] گفتیم که اگر مرد جاهل حق نداشته به قول زن اعتماد کند[8] و طبق قانون شرع عمل نکرده ـ در فرض دخول ـ[9] حرمت ابد دارد. در متعارف این موارد نیز مرد شاک است و از جریان که مطلع می‌شود یقین حاصل نمی‌کند، بلکه فقط قول زن است که معلوم المدرک است که حجیت ندارد، و شارع اجازه ازدواج به او نمی‌دهد، لذا چون از طریق شرعی نبوده ملحق

به علم است، بر خلاف زن ، که وقتی به او خبر مرگ شوهر یا طلاق را می‌دهند نوعاً مطمئن می‌شود.

و به عبارت دیگر :

موضوع روایت زراره مرد عالم و زانی نیست (وگرنه عبارت « لها المهر» و «تعتد منهما = از هر دو عده نگه دارد» صحیح نبود چون زانی مهر و عده ندارد) ولی چون بر خلاف قانون اعتماد کرده، موجب حرمت می‌شود.

پس مورد روایت زراره جاهل است، ولی جاهلی که بر خلاف وظیفه عمل کرده است، از این رو این فرض هم به صورت سوم ملحق است و کأن مرد با چنین شکی حکم عالم را دارد.

صورت پنجم: اگر مرد جاهل بود و زن عالم و دخول هم صورت گرفته بود، در این صورت نیز تفصیل هست پس چنانچه مرد غافل یا جاهل مرکب باشد به مقتضای دو صحیحه عبدالرحمن حرمت ابدی ندارد ولی اگر مرد شاک بود و بدون حجت شرعی اقدام به ازدواج کرده بود مؤثقه ادیم بن الحر حکم به حرمت ابدی می‌کند و معارضی هم ندارد.

خلاصه: از این هشت فرض سه صورت آن مطلقاً حرمت ابد دارد و در دو فرض هم اگر بدون حجت شرعی اقدام به ازدواج کرده باشد حرام ابدی می‌شود.

مبنای چهارم: بنابر دومین جمعی که در جلسه گذشته کردیم دائره حرمت ابدی متضیق می‌شود.

در این جمع صورت اول و دوم و چهارم فرقی با جمع اول ندارد ، با همان مستند قبلی؛ چون در فرض علم طرفین روایت ادیم معارض ندارد و صورت جهل هر دو با دخول مستند حرمت روایت زراره است، چون گرچه هیچکدام زانی نیستند ولی از آنجائی که زوج طریق شرعی برای جواز ازدواج نداشته، موجب حرمت است. و صورتی که فقط زوجه عالم بود با دخول نیز حرمت ابد نمی‌آورد، چون فرد ظاهر و قدر متیقن از روایت عبدالرحمن است، و منافات با موثقه ادیم ندارد، چون مورد موثقه جهل هر دو است.

اما استبعادی که ممکن است به نظر بیاید که چگونه در زانیه حرمت ابد نیاورد ولی صورت جهل زوجه و غیر زانیه بودن او حرمت ابد داشته باشد، در جلسه گذشته در رفع آن صحبت کردیم.

اما صورت سوم: علم زوج با دخول (که لازمه جمع قبلی حرمت ابد بود) ممکن است بگوییم مثل صورت علم زوجه حرمت ابد نمی‌آورد، به این بیان که هیچ کدام از روایات شامل نمی‌شود چون مورد موثقه ادیم علم زوجه است. شامل این صورت نمی‌شود مورد روایت عبدالرحمن و موثقه زراره نیز جهل زوج است پس صورت علم زوج را شامل نمی‌شود و بنابر اینکه اولویت را نپذیریم و نمی‌توانیم به صورت علم زوج تعدی کنیم.

خلاصه: از نظر روایات الحاق در تمام صور صحیح نیست، و شاید به جهت همین اشکالات مرحوم سید و محقق کرکی سراغ نصوص نرفته، آن را کنار گذاشته‌اند، چون با جمع نصوص هفت صورت حرام نمی‌شود تا مثل معتده شود، لذا با اولویت مسأله را ملحق دانسته‌اند ولی ما این وجه را برای الحاق تمام ندانسته و به روایات اخذ کردیم.

ادامه مسأله 9 :«من غیر فرق بین کونها حرّة أو أمة مزوجةً و بین الدوام و المتعه فی العقد السابق و اللاحق»[10] .

بین حره و امه مزوجه فرقی نیست به دلیل اطلاق روایات که خصوصیتی در آنها درج نشده، در این فرع بحثی نیست.

و همین طور متعه یا دائم بودن عقد قبلی و عقد لاحق فرقی نمی‌کند.

مرحوم آقای خویی[11] و آقای حکیم[12] فرموده‌اند که مقتضای اطلاقات این است که بین اقسام مختلف فرقی نباشد.

به نظر می‌رسد استفاده اطلاق از روایات، به نحوی که شامل صورت انقطاع عقد اول بشود مشکل است. چون غیر از موثقه ادیم، بقیه روایات معتمد همه در فرضی است که عقد اول دائم باشد و به حسب ظهور عقد انقطاعی را نمی‌گیرد.

پنج روایت قابل استناد بود، دو روایت زراره و دو روایت عبدالرحمن و یکی موثقه ادیم. غیر از روایت ادیم مورد هر چهار روایت در عقد اول دائم است، و آیا با تقیید موثقه ادیم به

مقتضای این روایات، باز هم اطلاق آن از جهت شمول بر منقطعه قابل اخذ است؟ و آیا مقتضای تقیید موثقه به این روایات چیست؟

1 ـ در روایات زراره آمده : «فی امرأة فقدت زوجها أو نعی الیها فتزوجت، ثم قدم زوجها بعد ذلک فطلقها.»

طلاق که در مورد شوهر اول فرض شده مخصوص عقد دائم است، بلی ازدواج دوم اعم است و می‌تواند متعه یا دائم باشد.

2 ـ روایت دیگر زراره : «اذا نعی الرجل الی اهله أو خبروها أنه طلقها.» موضوع آن طلاق شوهر اول است.

إن قلت: در حدیث دو صورت فرض شده؛ یکی عقد دائم که طلاق داده دیگر آنکس که خبر مرگش را آورده‌اند، اعم از دائم و منقطع.

قلت: استفاده این معنا عرفی نیست، ظاهراً حدیث زن رسمی دائمی را در نظر گرفته که گاهی خبر مرگ شوهرش را می‌آورند و گاهی خبر طلاق او را، و تعدد معنا از حدیث استظهار نمی‌شود.

3 ـ روایت عبدالرحمن بن حجاج : «عن رجل تزوج امرأة و لها زوج و هو لایعلم فطلقها الاول او مات عنها...»

4 ـ روایت عبدالرحمن : «ثم إن الزوج قدم فطلقها او مات عنها.» در این دو روایت نیز طلاق و دوام عقد مطرح است.

و اینکه فرض طلاق را مخصوص عقد دائم و فرض ممات را اعم از دائم و متعه بدانیم از نظر متفاهم عرفی بسیار مستبعد است.

البته اگر چه در این احادیث مسأله طلاق مطرح است ولی ممکن است ما آن را مثال دانسته از آن تعدی کنیم و بگوییم حتی مثل فسخ و انفساخ را هم شامل است. و همینطور در مورد متعه، بین مدت کوتاه و طولانی، الغاء خصوصیت کنیم و بگوییم کم و زیاد فرق نمی‌کند، چون در هر دو «اهل» صدق می‌کند.

اما تعدی کردن از دائمه به متعه احتیاج به بیان دارد و دلیلی نداریم.

5 ـ روایت ادیم بن حر: «التی تتزوج و لها زوج».

این روایت اطلاق دارد و عبارت «لها زوج» شامل عقد انقطاعی و دوام هر دو می‌شود، ولکن با دو روایت عبدالرحمن این روایت را قید می‌زنیم، و بعضی صور، مثل صورت جهل مرد را خارج می‌کنیم، لکن این در خصوص جائی است که عقد او دائم باشد. ولی اگر عقد اول انقطاعی بود دلیلی برای خروج از عموم روایت ادیم نداریم.

یعنی ممکن است جمعاً بین روایات بگوییم:

اگر ازدواج قبلی دائم و زوج دوم جاهل بوده، حرمت ابد ندارد به دلیل روایت عبدالرحمن. ولی اگر زنی که متعه مردی بوده، عالماً با دیگری ازدواج کرد ـ زوج دوم جاهل باشد یا عالم ـ در اینجا به مقتضای روایت ادیم حرمت ابد می‌آورد، و روایت عبدالرحمن نمی‌تواند آن را از تحت روایت ادیم خارج کند.

و هیچ ملازمه‌ای بین عقد دائم و متعه در این گونه شرایط نیست کما اینکه، بعضی در عقد دائم اجازه پدر را شرط می‌دانند بخلاف متعه و بعضی به عکس.

اگر دلیل عام و مخصص منفصلی مردد و بین اقل و اکثر بود، آیا می‌توانیم در اکثر، به عام تمسک کنیم؟ مثلاً اکرم العلماء و لاتکرم الفساق منهم وارد شده که فاسق مردد بین اقل و اکثر است چون نمی‌دانیم مرتکب صغیره را هم شامل است یا نه؟

مشهور می‌گویند: در اکثر به عام تمسک می‌کنیم ـ کما اینکه اگر زید از عموم اکرم العلماء خارج بود و ندانیم آیا عمرو هم تخصیص خورده یا نه، به عموم اکرم العلماء اخذ می‌شود ـ ولی ما در جای خود این را نپذیرفتیم.

ممکن است توهم بشود که ما نحن فیه از این قبیل است زیرا دلالت روایت عبدالرحمن بر عدم حرمت ابد در مورد عقد دائم تمام است و نسبت به عقد انقطاعی مجمل است.

اما حق این است که ما نحن فیه از این قبیل نیست چون این مباحث در اجمال نص است که بگوییم : آیا اجمال آن به عام هم سرایت می‌کند یا نه؟

ولی بحث ما در فقدان نص است که اگر عقد اول انقطاعی باشد آیا نصی دال بر خروج از تحت عام داریم یا نه؟ و در فقدان نص بر تمام مبانی به عموم تمسک می‌کنیم.

بر این اساس در عقد انقطاعی ـ که روایت عبدالرحمن شامل آن نیست ـ باید به عموم روایت ادیم تمسک کنیم، و در نتیجه: حکم دائم و متعه متفاوت است.

کلیت این قانون ـ که وقتی نمی‌دانیم اکثر از تحت عام خارج است یا اقل، به کمتر اکتفا می‌کنیم ـ محل مناقشه است.

توضیح: ما به قرینه روایت عبدالرحمن بن حجاج می‌فهمیم که در روایت ادیم قیدی بوده که راوی آن را بیان نکرده است. مثلاً چون متعارف و معمول در ازدواج‌ها این است که اگر زن شوهر داشته باشد معلوم می‌شود، لذا قید عالم بودن در روایت ادیم منعکس نشده، و کاشف آن قید، روایت عبدالرحمن است.

اما اگر گفته شود : در روایت ، دو خصوصیت بوده ـ یعنی یا زن و مرد عالم بوده‌اند، و یا زن با عقد انقطاعی با مرد جاهل ازدواج کرده ـ و راوی هر دو را غفلت نموده و ذکر نکرده، این خیلی مستبعد است، ولو اینکه من حیث المجموع در این فرض مخصص هم کمتر می‌شود.

البته این در صورتی است که ما دلیل خاص را کاشف از عدم اراده جدی از دلیل عام بدانیم، اما اگر از باب عنوان ثانوی یا بر اساس قاعده مقتضی و مانع باشد، فرقی بین این جهات نخواهد داشت.

لذا بنابر مختار که کاشفیت است، فرض حذف قیدی که غفلت از آن متعارف می‌باشد اولی است از صورتی که غفلت در آنها غیر متعارف، و لو دائره تخصیص کمتر باشد.

خلاصه: به نظر می‌رسد اگر روایت ادیم (التی تتزوج و لها زوج) متعبد به علم طرفین شود مقدم است بر تخصیص با طول و تفصیل، و لو دائره آن کمتر باشد و در نتیجه بین دائم و متعه در عقد اول فرقی نیست.

و اگر در تقدم هم شک کنیم به عمومات کتابی مراجعه می‌کنیم.

و چنانچه در روایت، تقطیع هم صورت گرفته باشد باید قید محذوف از قیودی باشد که خلافش متعارف است مثل علم به شوهردار بودن زن.

« والسلام »