درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : ازدواج در عده

در جلسه قبل روایت جمیل را به جهت ارسال برای تأیید مناسب دانسته، و دو روایت حلبی و زراره را خارج از محل بحث، و مضمره ابی العباس را مورد بررسی قرار دادیم.

در این جلسه روایت ابی العباس را مجمل دانسته، با نقل مستند مرحوم شهید ثانی ـ حدیث الولد للفراش ـ و رفع اشکالات مرحوم صاحب جواهر به آن، حکم الحاق ولد به زوج ثانی را می‌پذیریم. و در پایان، مسأله 12 را مطرح و توضیح می‌دهیم.

روز گذشته در بررسی ابتدائی دلالت مضمره ابی العباس، تمسک به اطلاق آن را بی‌مانع دانستیم، ولی انصاف این است که روایت مجمل است و همانطور که مرحوم آقای حکیم[1] و آقای خویی[2] فرموده‌اند: معلوم نیست مبحث ما را (که ازدواج در عده شبهةً با دخول است) شامل شود، و ممکن است مثل روایت حلبی[3] و زراره[4] باشد که ازدواج دوم شبهتاً نبوده و مطابق با ظاهر شرع، عده را تمام کرده و ازدواج نموده، و لذا شارع حکم به الحاق به زوج دوم کرده است.

به عبارت دیگر: معلوم نیست حضرت در چه صورتی بچه را ملحق به دوم دانسته‌اند، آنها را در صورتی که نکاح دوم به حسب ظاهر شرع صحیح بوده (که ارتباط به بحث ما پیدا نمی‌کند) یا در حال عده و جهل (تا مربوط به بحث ما شود)؟

به نظر ما، در این روایت تقطیعی صورت گرفته است، مسأله نقل قسمتی از روایت که مربوط به بحث مورد نظر است در بین محدثین مرسوم بوده است.

این احتمال که راوی خود از کلام امام‌علیه السلام موضوع را به صورت کلی تصور کرده و حکم را هم به طور کلی استخراج نموده و قرائن و مقدمات را عمداً اسقاط کرده باشد، نیز بسیار مستبعد است.

این تقطیع گاهی باعث اشتباهاتی نیز شده است[5] مرحوم صاحب معالم در مقدمه منتقی بعضی از خطاهای ناشی از تقطیع را ذکر نموده‌اند. مثلاً می‌گوید مرحوم شیخ گاهی در نقل اسناد که به صورت، «عنهما» بوده، ضمیر را در کتاب خود آورده و حال آن که مرجع آن را اسقاط کرده است، که نتیجتاً مرجع ضمیر تقطیع گردیده است.

در حدیث ابوالعباس نیز که: «قال: اذا جاءت بولدٍ لستة أشهر ...» به نظر می‌رسد مقدماتی یا جزئیاتی قبلاً ذکر شده که در اثر تقطیع به دست ما نرسیده است، و اگر قسمتی از روایت حذف شده باشد، آیا محذوف دال بر صحت ازدواج به حسب ظاهر شرع بوده تا مثل روایت حلبی و زراره باشد یا از قبیل تزویج در عده شبهةً می‌باشد تا مستند بحث ما گردد معلوم نیست و لذا روایت مجمل است.

خلاصه: همانطور که مرحوم آقای خویی فرموده‌اند: علت اینکه مرحوم شهید ثانی سراغ روایت نرفته، اشکالات سندی یا دلالی آنها بوده است و به نظر ما نیز نمی‌شود به روایات تمسک کرد.

البته در بعضی از صور که قرینه قطعی یا اماره اقوی بر الحاق کودک به اوّلی وجود دارد، حکم به الحاق به اولی می‌کنیم، مثلاً اگر از مباشرت دوم کمتر از شش ماه گذشته باشد، در این صورت ولد برای اولی است، و این دلیل قطعی یا اماره بسیار قوی و مقدم بر اصالة الصحة است و کشف از بطلان عقد ثانی می‌کند که قبل از انقضاء عده و در زمان حمل واقع شده است.

ایشان به قاعده فراش تمسک کرده، می‌فرمایند: در حدیث وارد شده که «الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ وَ لِلْعَاهِرِ الْحَجَرُ»[6] و از روایات نیز استفاده می‌شود که شبهه هم فراش است.

و چون زوج اول طلاق داده و فراشیت او زائل شده، و فراش موجود همان زوج دوم (واطی به شبهه) می‌باشد، به او بچه ملحق می‌شود.[7]

اشکالات مرحوم صاحب جواهر به مرحوم شهید ثانی[8]

ایشان سه اشکال به استدلال مرحوم شهید ثانی وارد کرده‌اند:

اولاً: می‌فرمایند: «منع ثبوت الفراش للثانی بعد فرض ارتفاع الشبهة، لعدم صدقه هنا حقیقة» بعد از رفع شبهه، دیگر زوج دوم فراش بالفعل نیست و فراشیت او رفع شده، یعنی با رفع شبهه، کان فراشاً من قبل و الآن لیس فراشاً بالفعل.

ثانیاً: سپس می‌فرماید: «بل قد یمنع اصل الفراش فی الشبهة، للتصریح فی الصحاح و القاموس و مختصر النهایة و غیرها بأنه الزوجة، و لاینا فی ذلک لحوق الولد باعتِبار احترام الوطی کما فی الأمة...» اصلاً اینکه شبهه را فراش می‌دانید صحیح نیست، چون لغویین تصریح کرده‌اند که فراش زوجه است.

و اما الحاق ولد به مالک در امة، به اعتبار احترام وطی است و در حکم، به منزله فراش می‌باشد، ولی موضوعاً اثبات فراش کردن برای آنها خلاف لغت است.

ایشان می‌فرمایند : در شبهه موضوعاً فراش نیست، و الحاق حکمی ولد را به جهت اینکه در حکم فراش است، نباید به منزله توسعه معنای فراش دانست. و به عبارت دیگر: فراشیتی که در ادله ثابت شده در مقابل زانی است (که معلوم نیست ولد شبهه است یا زنا) که می‌گوییم به واطی شبهه ملحق است ولی اگر در مقابل شبهه (زانی نبوده، بلکه) فراش حقیقی باشد، وجهی ندارد در آنجا هم شبهه عرض اندام کرده و مقدم باشد، و

جهتی ندارد که بگوییم در اینجا هم به دوم ملحق است، بلکه دلیل، این مورد را نمی‌گیرد و جای قرعه است.

ثالثاً: اشکال سوم را به این صورت مطرح کرده می‌فرمایند: «مع احتمال القول بأن الطلاق غیر مزیل حکم الفراشیة و لذا یلحق به» اینکه با طلاق حکم فراشیت زائل شود، معلوم نیست و ممکن است شرعاً باقی باشد.

شاهدش اینکه: اگر زنی بعد از طلاق بچه‌ای به دنیا آورد که نمی‌دانیم از زنا است یا از شوهر قبلی او، روایت است و همه فقهاء نیز حکم کرده‌اند که ولد برای شوهر قبلی او می‌باشد و طلاق باطل بوده است.

پس این مقدمه هم که طلاق فراشیت را حکماً و موضعاً زائل می‌کند ناتمام است.

اولاً: اینکه فرموده‌اند: بعد از رفع شبهه فراش صادق نیست، به نظر ما همینکه قبل از رفع شبهه فراش باشد برای الحاق کافی است، این امر با یک مثال روشن‌تر می‌گردد:

اگر کسی در سال گذشته زنی داشته و از او فرزندی به دنیا بیاید که ندانیم این فرزند از اوست یا از زنا، به دلیل «الولد للفراش» الان حکم می‌کنیم که فرزند از اوست، اگر چه فعلاً زوجه او مرده، یا طلاق داده و فراشی در کار نباشد.

بنابراین، با تحقّق فراشیت قبل از رفع شبهه، حکم به الحاق می‌کنیم، البته این بدان معنا نیست که بعد از رفع شبهه مصداق برای فراش قرار گیرد، بلکه تنها فراش بودن او را در ظرف ملحقٌ فیه در نظر می‌گیریم، و در ظرف الحاق لازم نیست فراشیت محفوظ باشد.

و به عبارت دیگر: زمان و ظرفی را که می‌خواهیم ملحق کنیم باید دید آن وقت فراش بوده یا نه؟ و می‌دانیم که در ظرف شبهه فراشیت او عرفاً ثابت است.

در زمان فراش دوم معلوم شده که زن حامله است و نمی‌دانیم آیا در همین وقت حادث شده یا از قبل بوده که برای فراش اول باشد، قاعده فراش اقتضاء می‌کند که حمل را به فراش دوم ملحق کنیم. زیرا مفاد الولد للفراش این نیست که ببیند موقع انعقاد نطفه کدامیک از اینها فراش بوده، زیرا کلمه انعقاد نطفه در آن نیست، بلکه مفاد آن این است

که اگر در زمان وجود حمل شوهری داشت بگویید ولد برای اوست چون فراش صادق است. حمل و فراشیت در موقع وجود شوهر دوم مسلم است، لذا بچه مال اوست.

اما نسبت به زمان شوهر اول، بودن بچه (یا وجود نطفه) در آن وقت مسلم نیست، و محتمل است که در آن وقت موجود نبوده، اصل استصحاب عدم وجود بچه تا زمان طلاق شوهر اول نیز اقتضاء می‌کند که در زمان حمل یا تولد کودک، وی فراش نباشد.

ثانیاً: اینکه مرحوم صاحب جواهر فرموده‌اند: فراشیت با طلاق زائل نمی‌شود، عرض می‌کنیم به نظر ما، در اینجا فراشیت با طلاق از بین می‌رود، زیرا:

مواردی که کودک بین زانی و زوج مردد می‌شود سه صورت دارد که در دو صورت آن بدون تردید به دلیل الولد للفراش کودک به زوج ملحق می‌شود. آن دو صورت عبارتند از :

1 ـ اگر قبل از طلاق، حمل زوجه ثابت باشد و ندانیم ولد از زوج است یا عاهر.

2 ـ بعد از طلاق بچه‌ای به دنیا آید که دوران امر بین عاهر و زوج مطلّق باشد، در صورتی که قبل از طلاق، وجود حمل ثابت بوده است.

3 ـ اگر اصل وجود حمل مشکوک باشد دلیلی برای الحاق به زوج نداریم. مثل اینکه زنی در سال 1399 زوجه زید نبوده، و در سال 1400 زوجه او گردیده و در سال 1401 نیز زن او نباشد، بچه‌ای متولد شده که نمی‌دانیم در کدام سال بوده، قاعده فراش در اینجا حکم نمی‌کند که بچه در سال 1400 متولد شده باشد که زوجه زید بوده، البته نمی‌گوییم بچه برای عاهر است اما دلیلی هم برای الحاق به زوج نداریم.

در ما نحن فیه نیز همینطور است چون طبق فرض بعد از طلاق، مباشرت واقع شده، این احتمال هست که حمل و وجود بعد از طلاق واقع شده باشد و اصلاً از قبل نبوده، و لذا دلیلی برای الحاق به اوّل نداریم. و حتی اگر کسی طلاق را مخرج فراش نداند، در این گونه موارد دلیلی برای الحاق کودک به اوّل نخواهد داشت.

گاهی مباشرت با شبهه صورت می‌گیرد، مثل اینکه یک اشتباه آنی پیش آمده و رفع شده و هیچگونه بستر بودن و سلطه‌ای در کار نیست، در اینگونه موارد فراش بودن صدق نمی‌کند، چون فراش به معنای بستر، یک معنای ملکه‌ای دارد، در این گونه موارد که سلطه

ملکه‌ای (تزویج یا مالکیت) در کار نیست، اگر بچه‌ای متولد شود باید با قرعه، الحاق به یکی از دو طرف را معین نمود.

اما اگر به جهت ندانستن مسأله ازدواج کرده و یا مالک جاریه‌ای شده، فراشیت عرفاً ثابت، و حقیقتاً فراش می‌باشد، چون فراشیت هم شامل شوهر می‌شود و هم مالک و هم ازدواجهای اشتباهی را در بر می‌گیرد.

و در این گونه موارد، چون بر دوّمی فراش صدق می‌کند و روایات متعدّد هم داریم که اگر فراش متعدد شد و بچه‌ای به دنیا آمد به فراش اخیر ملحق است لذا حکم به الحاق به دومی می‌کنیم.

مثل مالکی که بعد از مباشرت با جاریه خود، و قبل از استبراء او را فروخت (و البته بیع آن مانعی ندارد ولی باید مشتری مدت استبراء را صبر کند) حال اگر او امتناع نکرد و جهلاً یا عصیاناً مباشرت نمود و بعد به ثالثی فروخت و او نیز مباشرت کرد. آنگاه معلوم شد که حامله است. حضرت می‌فرمایند: به مالک سوم ملحق است چون تحت ید اوست و فراشیت او بالفعل است ولی سلطه بقیه از بین رفته است.[9]

از امثال این روایات هم استفاده می‌شود که اگر فراش متعدّد بود، کودک به فراشِ زائل ملحق نمی‌شود و به فراش موجود ملحق است.

بنابراین، به نظر می‌رسد ولد در تزویج در عده شبهه با دخول، همانطور که مرحوم شهید ثانی نیز فرموده‌اند و نسبت به شهرت هم داده‌اند، به زوج لاحق ملحق است.

ادامه مسأله 11: «و کذا (لحق الولد بالثانی) اذا تزوجها الثانی بعد تمام العدة للاول و اشتبه حال الولد.»[10]

بعد از تمام شدن عده با دوّم ازدواج کند به حسب ظاهر شرع نکاح دوم صحیح است و فرزند به زوج دوم ملحق است.

این مسأله روشن است و بحثی ندارد، چون مفاد صحیحه حلبی و مرسله بزنطی عن زراره است که قبلاً آنها را مورد بررسی قرار دادیم.[11]

مسأله 12: «اذا اجتمعت عدّة وطی‌ء الشبهة مع التزویج أو لامعه، و عدّة الطلاق أو الوفاة أو نحو هما، فهل تتداخل العدتان، أو یجب التعدّد؟ قولان، المشهور علی الثانی، و هو الاحوط. و إن کان الاول لایخلو عن قوّة»[12] .

اگر زنی شبهةً موطوئه واقع شد (چه شبهه با تزویج باشد یا بدون آن) و شوهر هم بعد از آن او را طلاق داد یا وفات کرد، و نتیجةً دو سبب برای عدّه جمع شد، آیا این دو عده تداخل می‌کنند؟

به عبارت دیگر: اگر زنی پس از وطی شبهه، عده شبهه نگه دارد و قبل از اتمام عده، شوهرش او را طلاق دهد، آیا از زمانی که طلاق داد، یک عده مشترک گرفته می‌شود که مبدأ عده طلاق و متمّم عده شبهه است، یا باید یک عده تمام شود و بعداً عده دیگر شروع شود و تداخلی در کار نیست؟

مرحوم سید می‌فرمایند: دو قول در مسأله هست و مشهور قائل به عدم تداخل هستند، ولی خود ایشان فتوی به تداخل می‌دهند.

بر مبنای عدم تداخل، هر عده که سبب آن أسبق باشد، مقدم است و عدّه دیگر بعد از آن شروع می‌شود، مگر حمل که در هر صورت مقدم است چون عده حمل قابل تأخیر نیست.

«والسلام»