درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : ازدواج در عده

موضوع بحث، تزویج معتده و دخول به آن عن شبهه است. کلام در این بود که آیا عدّه اصلی با عدّه شبهه تداخل می‌کنند یا خیر؟ به برخی از علماء، قول به تداخل نسبت داده شده، ولی ایشان در مسأله دیگری (تزویج ذات بعل) قائل به تداخل هستند، نه در مسأله مورد بحث ما. و آن مسأله این است، شخصی با زن شوهرداری ازدواج کرده و از روی شبهه با او وقاع کرده و سپس شوهر زن را طلاق دهد یا بمیرد، روایات بالاتفاق قائل به تداخل است و ما نیز بدان فتوا می‌دهیم. ولی در مسأله تزویج معتده، روایات مختلف است. مرحوم آقای خویی، با توجه به مبنای انقلاب نسبت، بین عدّه وفات و سایر عدّه‌ها تفصیل قائل شده‌اند. ما ضمن توضیحی بر مبنای اصولی انقلاب نسبت و تطبیق آن در مقام، اشاره‌ای به فرق بین انقلاب نسبت و شاهد جمع کرده، نتیجه‌گیری از این مبانی را به جلسات آینده موکول می‌نماییم.

اگر مردی زنی را در عدّه تزویج کند و با او نزدیکی کند، این نزدیکی عدّه دارد. سخن در این است که آیا این عدّه، در عدّه اصلی تداخل می‌کند یا خیر؟

برخی از علماء، اجماع بر عدم تداخل را نقل کرده‌اند. سیّد مرتضی در ناصریات اجماع صحابه را حکایت کرده، آن را از امیرالمؤمنین ‌علیه السلام نقل کرده و از عمر هم حکایت کرده، که دستور عملی به دو عدّه نگه داشتن داده و کسی هم از صحابه به عمر ایراد

نگرفته است. از این سکوت صحابه، تقریر صحابه و اتفاق آنها را بر عدم تداخل استظهار کرده است.[1]

در خلاف نیز، عدم تداخل را مورد اجماع فرقه دانسته است[2] .

در حدائق نیز از مسالک درباره اتحاد دو عدّه نقل می‌کند که: «و هم لایقولون به»، و پس از آن می‌گوید: «و ربما ظهر من کلام شیخنا المذکور (ای الشهید الثانی) فی موضوع آخر من الکتاب اتفاق الاصحاب علی ذلک»[3] . ما هر چه در موارد مختلف مسالک جستجو کردیم، چنین مطلبی را در آن نیافتیم. البته خلاف این مطلب را در مسالک یافته‌ایم که در مسأله، دو قول نقل می‌کند.

بنظر می‌رسد که صاحب حدائق، مطلب منقول از مسالک را از مرات العقول برگرفته، با یک اشتباه در فهم، در نتیجه اتفاق اصحاب را به مسالک نسبت داده، در مرات العقول از مسالک نقل می‌کند که درباره روایت زراره که در آن جمله «تعتد عدة واحدة منهما جمعیاً» اشکالاتی کرده، از جمله این اشکال که، از روایت اتحاد عدّه استفاده می‌گردد و افزوده: «و هم لایقولون به»، در باب بعد آورده است، «و المشهور عدم تداخل عدة وطی الشبهة و النکاح الصحیح و تعتد لکل منهما عدة، بل یظهر من کلام الشهید الثانی رحمه اللَّه، اتفاق الاصحاب علی ذلک»[4] به نظر می‌رسد که مراد ایشان از این کلام، همان جمله «و هم لایقولون به» است و از این جهت، ظاهر آن (و نه صریح آن) را اتفاق اصحاب دانسته است. صاحب حدائق گمان برده که مراد جای دیگری از مسالک است و لذا، عبارت پیش را ذکر کرده است.

مؤید این که، صاحب حدائق به عبارت مرات العقول ناظر است، این است که در همین جا مطلبی را آورده که در مرات العقول ذکر شده است.[5]

از تنقیح فاضل مقداد هم درباره عدم تداخل و لزوم دو عدّه ادعاء نفی خلاف استفاده می‌شود. عبارت وی چنین است: «و اما الاکتفاء بواحدة فلااعلم القائل به»[6] .

در مقابل این ادعاهای اجماع یا نفی خلاف، برخی در مسأله، نقل خلاف کرده‌اند.

در شرایع، پس از فتوا به عدم تداخل می‌گوید؛ «و قیل یجزی عدة واحدة»[7] متاخرین، قائل این قول را تعین کرده‌اند، از جمله، در مهذب البارع[8] و کشف اللثام[9] و جواهر الکلام[10] ، قائل وحدت عدّه را، صدوق در مقنع[11] و ابن جنید[12] دانسته‌اند[13] . به نظر می‌رسد که محقق حلی به کلام این دو تن ناظر است، برای اینکه، خواهرزاده و دست پرورده وی، یعنی علامه حلی در کتاب مختلف، که اقوال مختلف شیعه را یاد می‌کند پس از نقل قول مشهور، تنها دو عبارت مقنع صدوق و کتاب ابن جنید را ذکر می‌کند[14] ، ولی با مراجعه به کتاب مقنع و عبارت منقول از ابن جنید در می‌یابیم که نسبت مخالف بودن به این دو کتاب، صحیح نیست و آنها در مسأله دیگری قائل به تداخل می‌باشند.

در توضیح اشکال می‌گوییم که، بحث ما در تزویج معتده و دخول از روی شبهه به وی است، ولی مسأله دیگری در کلام قدماء مطرح است که، اگر کسی ذات بعل را تزویج کرده و از روی شبهه با وی وقاع کند، این وقاع عدّه دارد، حال اگر شوهر زن در عدّه شبهه او را طلاق دهد یا بمیرد، آیا در اینجا باید قائل به تداخل دو عدّه شد یا باید دو عدّه کامل محاسبه شود، در تمام روایات در این مسئله، حکم به تداخل شده و هیچ معارضی هم در

بین نیست، و جماعتی از قدماء هم، در این مسأله به تداخل قائلند. از جمله، صدوق در مقنع و نیز ابن جنید (در برخی فروض) و ظاهر کلینی در کافی[15] و صدوق در کتاب من لایحضر الفقیه[16] .

ولی در بحث ما که تزویج معتده است، هیچ مخالف صریحی تا زمان علامه مجلسی در مرآت العقول ندیده‌ایم، تنها می‌توان از عبارت صدوق در کتاب من لایحضره الفقیه استظهار کرد که قائل به تداخل است.برای اینکه، چه روایت دال بر تداخل را نقل کرده و روایت معارضی برای آن نیاورده است. ولی در کتاب فقهی صدوق یعنی مقنع، فتوا به عدم تداخل داده و نسبت قول به تداخل به این جنید هم با فتوای منقوله وی سازگار نیست.

در مقنع سه مسأله را عنوان کرده، در یک مسأله، حکم به تداخل کرده، که روایاتی به این مضمون وجود دارد و در دو مسأله دیگر، حکم به عدم تداخل کرده که آنهم بر طبق روایات است.

یکی از این دو مسأله اجتماع عدّه وطی شبهه بدون تزویج و عدّه وفات است که در مقنع این روایت نقل می‌کند: «سئل الصادق‌علیه السلام عن اختین اهدیتا لاخوین فی لیلة واحدة و دخلت[فادخلت] امرأة هذا علی هذا و امرأة هذا علی هذا، قال ... لایقرب واحد منهما امرأته حتی تنقضی العدة ... قیل فان مات الزوجان و هما فی العدة قال ... علیهما العدة ثم بعد ما تفرغان من العدة الاولی تعتد ان عدة المتوفی عنها»[17] .

مسأله دیگر تزویج معتده‌ای که عن شبههٍ وطی شده که محط بحث ما می‌باشد. در مقنع در این مسأله می‌گوید: «اذا تزوج الرجل امرأة فی عدتها ولم یعلم ... فرق بینهما و تعتد عدتها الاولی و تعتد بعد ذلک عدة کاملة»[18] .

بنابراین در مقنع در بحث ما تصریح به عدم تداخل کرده است.

و اما مسأله‌ای که در مقنع، قائل به تداخل شده چنین است: «فان نعی الی امرأة زوجها، فاعتدت و تزوجت، ثم قدم زوجها فطلقها و طلقها الاخیر فانها تعتد عدة واحدة ثلاثة قروء»[19] .

این مسأله درباره تزویج ذات بعل است که ظاهر فتوای کلینی در کافی و نیز صدوق در فقیه هم تداخل است، و ابن جنید هم در برخی فروض همین مسأله به تداخل فتوا داده: «قال ابن الجنید؛ اذا نعی الی المرأة زوجها، او اخبرت بطلاقه فاعتدت، ثم تزوجت بعد العدّة، فجاء الاول و انکر الطلاق و لم تقم به بینة فهو احق بها... و ان مات الاول و هی فی عدة من الثانی ابتدأت عدة الوفاة من الاول من یوم مات فاذا انقضت استتمت ما کان ابتدأت به من العدّة من الثانی ... و ان طلقها الزوج بعد دخول الثانی فان عدتها واحدة منهما جمیعاً»[20] .

عبارتی که از آن حکم ابن جنید استفاده شده، عبارت اخیر است، ولی این عبارت، همچنانکه می‌بینید در مسأله تزویج ذات بعل است نه در تزویج معتده، و در تزویج ذات بعل هم بین عدة وفات و عدة طلاق فرق قائل شده و در عده وفات قائل به عدم تداخل شده که البته نحوه عدم تداخل در اینجا هم با قول مشهور متفاوت است. مشهور در اجتماع دو عدّه (در غیر زن حامله) حکم می‌کند که ابتداءً عدّه اول را تتمیم می‌کند و بعد عدّه دوم را شروع می‌کند، ولی ابن جنید در عدّه وفات، به مجرد مرگ، حکم به آغاز شدن عدّه وفات می‌کند و عدّه وطی شبهه بعداً تکمیل می‌شود، که البته این فتوا مطابق روایات مسأله نیست. بهر حال کلام ابن جنید در مسأله مورد بحث ما نیست.

در مسأله تزویج ذات بعل ـ که محل اصلی کلام ما نیست ـ روایات مسأله متفق بر تداخل است، که اگر مردی با زن شوهرداری ازدواج کند و از روی شبهه به وی دخول کند، بعد شوهر بمیرد، یا زن را طلاق دهد، یک عدّه کافی است. در صورت طلاق مسأله روشن‌تر است و در مسأله مرگ هم از روایات زراره تداخل استفاده می‌شود، البته ابن جنید، مخالف

این مطلب فتوا داده، بین موت و طلاق تفصیل قائل شده و در موت، به عدم تداخل فتوا داده است.

شیخ طوسی[21] و عدّه‌ای دیگر هم قول به عدم فصل بین المسألتین در دو مسأله تزویج معتده و تزویج ذات بعل، حکم واحدی را مترتب ساخته اند، و مرحوم آقای حکیم هم فرموده‌اند که ظاهر اصحاب، عدم فرق بین این دو مسأله است[22] .

ولی کلام ایشان ناتمام است. چون برخی از اصحاب بین این دو مسأله فرق گذاشته‌اند و نمی‌توان در مسأله ادعای اجماع بر عدم فصل نمود و مطلبی از شارع مقدس به دست شیخ و امثال ایشان نرسیده که نباید بین این دو مسأله فرق گذاشت، بلکه ایشان به تفاوت این دو مسأله توجه نکرده،و در هر دو، حکم واحد کرده‌اند، برخی دیگر هم، به فرق دو مسأله توجه کرده‌اند و فرق گذاشته‌اند، تداخل و عدم تداخل در این مسأله، اموری تعبدی است و نمی‌توان با الغاء خصوصیت، حکم یکی را به دیگری سرایت داد. بنابراین در مسأله تزویج ذات بعل، حکم به تداخل می‌کنیم. چون روایات مسأله متعارض نیستند.

اما در مسأله تزویج ذات معتده، با توجه به اختلاف روایات، حکم مسأله مشکل است و نیاز به بررسی روایات و جمع بندی آنها دارد.

درباره تزویج در عدّه سه دسته روایت وجود دارد:

دسته اول: به طور مطلق حکم به تداخل می‌کند.

دسته دوم: به طور مطلق حکم به عدم تداخل می‌کند.

دسته سوم: اگر در عدّه وفات تزویج شود، دو عدّه تداخل نمی‌کنند.

کلام مرحوم آقای خویی[23]

مرحوم آقای خویی می‌فرمایند که بنابر مبنای انقلاب نسبت که درستی آن را در اصول بیان کرده‌ایم حل تعارض دو دسته نخست به آسانی انجام می‌گیرد. زیرا دسته سوم نسبت به

دسته اول اخص مطلق است، در نتیجه آن را تخصیص زده، مخصوص غیر عدّه وفات می‌کند، پس از تخصیص یافتن دسته اول، نسبت این دسته با دسته دوم تغییر می‌کند و از تباین به عموم و خصوص مطلق تبدیل می‌شود، قهراً با عنایت به خاص بودن دسته اول، دسته دوم را تخصیص زده، مخصوص به عدّه وفات می‌گرداند، نتیجه این بحث این می‌گردد که اگر در عدّه وفات تزویج شود و وقاعی عن شبهه صورت گیرد، عدّه وفات و عدّه شبهه با هم تداخل نمی‌کنند. ولی در سایر اقسام عدّه، اگر تزویج صورت گیرد، دو عدّه با هم تداخل می‌کند.

برای روشن شدن مبنای انقلاب نسبت، ذکر یک مثال مفید است. اگر اکرم العلماء و لاتکرم زیداً، وجود داشته و ما یقین داشته باشیم که زید از افراد علماء است، روشن است که جمع عرفی بین این دو، این است که زید را از تحت دلیل وجوب خارج ساخته، حکم به وجوب اکرام سایر علماء بنماییم. حال اگر "لاتکرم زیداً" ذاتاً مجمل بود و معلوم نبود که مراد از زید در آن، زید عالم است یا زید جاهل، ولی به قرینه متصل یا منفصل ثابت شد که مراد از زید در این جمله، زید عالم است، در اینجا نیز عرف با تخصیص زدن "اکرم العلماء"ب"لاتکرم زیداً" بین دو دلیل جمع می‌کند و تعارض را برطرف می‌سازد.

حال اگر "لاتکرم زیداً" مجمل نبود، بلکه ظاهر آن این بود که مراد از زید در آن،زید جاهل است، ولی ما دلیل منفصلی داشتیم که به منزله قرینه صارفه از ظهور کلام بود و با توجه به آن فهمیدیم که مراد از زید در این جمله، زید عالم است، در اینجا هم ما می‌گوییم که شارع مقدس از اکرام زید نهی کرده و با حجت شرعی ثابت شده که مراد از زید در این جمله زید عالم است. همین امر سبب می‌گردد که "اکرم العلماء" را با آن تخصیص بزنیم.

ملخص الکلام اینکه، چه ما از ابتدا مفاد "لاتکرم زیداً" را بدانیم، یا به قرینه متصل یا منفصل، به قرینه معینه یا قرینه صارفه، مفاد آن را کشف کنیم و بفهمیم که متکلم با این دلیل یکی از مصادیق عام را از شمول حکم برکنار دانسته، هر دو صورت، حکم واحد دارد و جمع عرفی بین دو دلیل اقتضاء می‌کند که با دلیل خاص، عام را تخصیص بزنیم.

در مثال معروف بحث انقلاب نسبت هم که ما با سه دلیل "اکرم العلماء" و "لاتکرم العلماء" و "لاتکرم الفساق من العلماء" روبرو هستیم، همچنانکه اگر از آغاز معلوم می‌شد که مراد از "العلماء" در جمله نخست، علماء عدول است (و لو مجازاً)، ما با این دلیل، دلیل دوم را تخصیص می‌زند.[24]