درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : ازدواج در عده

در ابتداء این جلسه، فرق نداشتن ورود عدّه طلاق یا وفات بر عدّه وطی به شبهه یا وارد شدن عدّه وطی به شبهه بر عدّه طلاق یا وفات مطرح می‌شود، سپس به این نکته اشاره می‌شود که عدّه وطی به شبهه از زمان وطی محاسبه می‌شود. چه رفع شبهه شده باشد یا نشده باشد و در ادامه، متن عروه بررسی می‌شود که در صورت عدم تداخل کدامیک از عدّه‌ها مقدم بر دیگری قرار داده می‌شود. کلام مرحوم آقای خویی و حکیم و شهید ثانی مطرح شده و در مورد بیانات شهید ثانی مفصل بحث می‌شود و در نهایت سه احتمال مطرح شده و احتمال تقدیم اسبق علل تقویت می‌شود.

حکم مسئله وارد شدن عدّه وطی به شبهه (از ناحیه تزویج جاهلانه با غیر) بر عدّه طلاق و وفات روشن شد، در این مسئله نظر مشهور پذیرفته شد مبنی بر اینکه مطلقا قائل به عدم تداخل شده، چه تزویج جاهلانه در عدّه طلاق واقع شود یا در عدّه وفات.

اما بحثی که در اینجا مطرح می‌شود، عبارت است از وارد شدن عدّه طلاق و عدّه وفات بر عدّه وطی به شبهه[1] اگر ما بر طبق قاعده عمل کنیم در این صورت اگر مقتضای قاعده تداخل باشد ما نیز حکم به تداخل می‌کنیم والا حکم به عدم تداخل می‌شود.

اما در مورد این مسئله روایتی وجود دارد که مشایخ به آن استناد کرده و فتوی داده‌اند این روایت را شیخ صدوق در مقنع نقل کرده و فتوی داده است[2] ، همچنین شیخ طوسی در نهایه[3] ، یحیی بن سعید[4] بر طبق این روایت فتوی داده‌اند اگر چه سندی برای این روایت نقل نشده است اما افتاء امثال شیخ دلیل بر اعتبار روایت نزد آنان بوده است.

متن روایت: «أَنَّ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: فِی أُخْتَیْنِ أُهْدِیَتَا لِأَخَوَیْنِ- فَأُدْخِلَتِ امْرَأَةُ هَذَا عَلَی هَذَا وَ امْرَأَةُ هَذَا عَلَی هَذَا- قَالَ لِکُلِّ وَاحِدَةٍ مِنْهُمَا الصَّدَاقُ بِالْغِشْیَانِ (الی ان قال) قِیلَ- فَإِنْ مَاتَ الزَّوْجَانِ وَ هُمَا فِی الْعِدَّةِ- قَالَ تَرِثَانِهِمَا وَ لَهُمَا نِصْفُ الْمَهْرِ وَ عَلَیْهِمَا الْعِدَّةُ- بَعْدَ مَا تَفْرُغَانِ مِنَ الْعِدَّةِ الْأُولَی- تَعْتَدَّانِ عِدَّةَ الْمُتَوَفَّی عَنْهَا زَوْجُهَا.»[5]

مورد روایت عبارت از دخول عدّه وفات بر عدّه وطی به شبهه بدون تزویج می‌باشد. و امام‌علیه السلام حکم بر عدم تداخل کرده‌اند.

از آنجایی که قبلاً مطرح شد که عامه در گزینش تداخل و عدم تداخل فرقی بین انواع مختلف عدّه نگذاشته‌اند و همه را به یک شکل دیده‌اند، با توجه به چنین محیطی اگر حکم بر عدم تداخل در عدّه وفات شد در عدّه طلاق نیز حکم به عدم تداخل می‌شود و الا بر امام‌علیه السلام لازم بود تصریح به تداخل می‌فرمودند.

مطلبی که مناسب است مطرح شود این است که آیا در عدّه وطی به شبهه اعتداد از زمان وطی حساب می‌شود یا از زمان رفع شبهه؟

شهید در مسالک این مسئله را مطرح کرده و دو وجه برای آن بیان فرموده است[6] ولی هیچ تقریبی و توضیحی ارائه نکرده است آنچه به ذهن می‌رسد این است که عدّه وطی به شبهه همانند عدّه طلاق می‌باشد.

مبداء عدّه طلاق از وقت ایقاع طلاق می‌باشد و این مورد تصریح روایات می‌باشد، چه مطلقه از طلاق اطلاع داشته باشد یا نداشته باشد، همین قدر که از وقت طلاق سه ماه در صورتی که ذات الشهور باشد یا سه طهر اگر ذات الاقراء باشد گذشت این عدّه منقضی می‌شود و لو اینکه بعد از انقضاء زن اطلاع پیدا کند.

وطی به شبهه هم همانند طلاق می‌باشد، همین که از زمان وطی، سه ماه یا سه طهر گذشت عدّه منقضی می‌شود و لازم نیست که از زمان رفع شبهه محاسبه شود.

متن عروه: «و علی التعتدد یقدم ما تقدم سببه الا اذا کانت احدی العدتین بوضع الحمل فتقدم و ان کان سببها متأخراً لعدم امکان التاخیر حینئذ.»[7]

اگر ما پذیرفتیم که دو عدّه تداخل نمی‌کنند جای این بحث می‌ماند که کدامیک مقدم بر دیگری است، معمول فقهاء آن عدّه‌ای که سبب آن مقدم است بر آن عدّه که سبب آن مؤخّر است، مقدم می‌دانند در نقطه مقابل ابن جنید معتقد است که اگر اشتباهاً با ذات بعل مباشرت شد، سپس شوهر مرد، ابتدا باید عدّه وفات نگه دارد، در مرحله بعد عدّه شبهه را نگه دارد[8] . طبق این نظر، لاحق را بر سابق مقدم داشته است.

مرحوم آقای خویی در تقدیم عدّه وفات بر عدّه وطی به شبهه در صورتی که سبب عدّه وفات مقدم بر سبب عدّه وطی به شبهه باشد به صراحت روایت استناد جسته‌اند. اما در بقیه موارد که سبب بعضی بر بعضی دیگر مقدم باشد، مقدم داشتن سبب اول را واضح و بدیهی دانسته‌اند و می‌فرمایند: رفع ید از سبب اول و عمل کردن به سبب دوم احتیاج به دلیل دارد و ما چنین دلیلی در دست نداریم[9] . و چون ایشان قائل به حجّیت استصحاب حکمیه نیستند لذا برای تأیید گفته خود به استصحاب بقاء عدّه سبب اول تمسک نمی‌کنند. ولی ما نمی‌دانیم چگونه ایشان مطلب را واضح فرض کرده‌اند.

ولی مرحوم آقای حکیم برای تقدیم عدّه‌ای که سببش مقدم است به اصل تمسک کرده‌اند[10] که ظاهراً مراد ایشان از اصل استصحاب، بقاء عدّه اول می‌باشد.

نظر شهیدثانی‌

شهید ثانی در دو جا این مطلب را مطرح کرده است.

1. اگر وطی به شبهه اول واقع شود و سپس طلاق داده شده باشد دو وجه در این مسئله است: آیا مبدأ عدّه طلاق را وقت طلاق قرار بدهیم و بعد از اتمام عدّه طلاق، عدّه وطی به شبهه تکمیل شود یا اینکه بعد از اتمام عده وطی به شبهه، عدّه طلاق شروع گردد و فرموده است: اقرب این است که عده وطی به شبهه تکمیل و پس از آن، عدّه طلاق شروع شود[11] ایشان وجهی برای اقربیت بیان نفرموده است.

2. اگر وطی به شبهه اول واقع شود و سپس زوج فوت کند در این صورت نیز هر دو وجه بالا بیان شده است لکن بر خلاف صورت اول هیچکدام از دو وجه مطروحه را بر دیگری ترجیح نداده است[12] .

توجیه کلام شهید ثانی‌

اگر ما فرض مسئله را اینگونه قرار دهیم که در ابتداء طلاق و یا فوت زوج واقع شده است سپس در زمان عدّه، وطی به شبهه صورت گرفته است، در این صورت بدون هیچگونه اشکالی عدّه وفات یا عدّه طلاق مقدم بر عدّه وطی به شبهه است. چون اولاً: اسبق العلل می‌باشد و با فرض وجود علت دیگر زمینه‌ای برای علت لاحق باقی نمی‌ماند. ثانیاً: علت در این فرض (تقدم عدّه طلاق و وفات) اقوی از علت وطی به شبهه است چون طلاق و وفات از ناحیه یک شوهر حقیقی و واقعی صورت گرفته است این اقوائیت در عده تأثیر دارد تا وطی به شبهه‌ای که از ناحیه زوج تخیلی واقع شده است.

از اینجا به مسئله مورد بحث می‌رسیم، اگر وطی به شبهه مقدم بر طلاق یا وفات باشد از یک طرف وطی به شبهه اسبق العلل می‌باشد و زمینه‌ای برای تأثیر علتهای لاحق نمی‌گذارد و از طرف دیگر طلاق و یا وفات در تأثیر گذاری قویتر می‌باشند به وجهی که در بالا بیان شد. در نتیجه، اسبقیت با وطی به شبهه است و اقوائیت با متأخر (وفات و طلاق) می‌باشد پس تنافی بین این علل برای تأثیرگذاری حاصل می‌شود در عدّه طلاق ایشان ترجیح را به اسبق علل داده است.[13]

اگر این دو علت مقارن باهم ایجاد شدند در این صورت آنکه علتش اقوی است مقدم است.

ایشان مسئله را از باب تزاحم دانسته‌اند و لذا آن که اسبق است بر آن که اقوی است مقدم کرده‌اند لکن این قول، هم اشکال مبنایی دارد و هم اشکال بنایی، چون اگر فرض بگیریم این مسئله از باب تزاحم است با وجود اقوی، جایی برای اسبق نمی‌ماند. یعنی اسبق بودن نمی‌تواند ملاکی برای جلوگیری از تأثیرگذاری اقوی باشد. و نمی‌تواند جلوی اقوی را بگیرد، علت سابق تا وقتی که مزاحمی نداشت اثر خود را می‌گذاشت اما همین که با یک علت اقوی برخورد کرد دیگر نمی‌تواند اثر خود را بگذارد چرا که مزاحم از او قویتر می‌باشد. ولی اشکال اصلی این است که مسئله از باب تزاحم نیست بلکه از باب تعارض می‌باشد.

در تزاحم ملاک در متعلق دو امر موجود می‌باشد لکن مکلف عاجز از اتیان هر دو متعلق می‌باشد. انقاذ دو غریق هر دو مصلحت دارد اما مکلف قدرت بر اتیان ندارد لذا اگر یکی اهم بود امر متوجه آن می‌شود.

پس آنچه که در باب تزاحم مفروض است وجود دو ملاک متزاحم می‌باشد یعنی دو ملاک متوجه مکلف می‌باشد اما به خاطر عدم قدرت یکی از آنها بیشتر قابل دسترسی نیست.

در مورد بحث که وطی به شبهه مقدم بر طلاق و وفات باشد، آیا ما در واقع می‌توانیم وجود دو ملاک را در زمان وقوع سبب دوم احراز کنیم یعنی عدّه به وطی عن شبهة با عدّه

طلاق هر دو مصلحت دارند لکن مکلف در یک زمان قدرت اتیان هر دو عدّه را ندارد؟ و در نتیجه باید یکی از دو مصلحت از بین برود؟[14]

اگر ما چنین حالتی را تصور کنیم پس ایجاد چنین حالتی که ملاک حتماً فوت خواهد شد جایز نخواهد بود. پس بر شوهر زن معتده به وطی عن شبهة حرام است زوجه خود را طلاق دهد چرا که بر زوجه لازم می‌آید یکی از مصالح را تفویت کند چرا که قدرت بر اتیان آن ندارد.[15] یا اگر شوهر زن معتده برادرزن خود را بکشد در نتیجه زوجه ولی دم خواهد بود در صورتی که پدر و مادر نداشته باشد آیا شما قائل می‌شوید که این زن مخیر بین عفو و قصاص نبوده و حتماً باید عفو نماید؟ چرا که در صورت قصاص بر او لازم می‌آید عدّه وفات نیز نگه دارد در نتیجه تزاحم حاصل شده و یکی از دو ملاک یقیناً تفویت خواهد شد.

هیچکس چنین فتوایی نمی‌دهد با اینکه اگر مسئله را داخل در باب تزاحم کنید چنین فتوایی لازم خواهد بود.

با توجه به چنین نقضی مسئله تحت عنوان تزاحم داخل نمی‌شود، بلکه از باب تعارض می‌باشد، اگر ما ظهور وضعی را بر ظهور اطلاقی مقدم داشتیم، از آنجا که ادله بالوضع دلالت می‌کنند که عدّه طلاق از هنگام طلاق و عدّه وفات از هنگام بلوغ خبر می‌باشد و از طرف دیگر ادله عدّه وطی به شبهه به اطلاق دلالت می‌کند که عدّه عبارت از سه ماه یا سه طهر مستمر و متصل است، در این صورت ما از ظهور اطلاقی دست برداشته و ظهور وضعی را مقدم می‌داریم، پس عده طلاق و وفات را گرفته پس از آن عدّه وطی به شبهه را تکمیل می‌کند.[16]

ولی با توجه به اینکه ما فرقی بین ظهور اطلاقی و وضعی نمی‌گذاریم پس هیچکدام بر دیگری تقدم ندارد پس ما در اینجا با سه احتمال مواجه هستیم.

احتمال اول: ما از ظهور اطلاقی وطی به شبهه که اعتداد سه ماه یا سه طهر پشت سر هم است دست برنداشته لکن از ظهور اینکه عدّه پس از وطی به شبهه می‌باشد رفع ید کنیم، به این معنی که مقتضای عمل کردن به ظهور عدّه طلاق و وفات این است که عدّه شبهه بعد از اتمام آنها شروع شود به عبارت دیگر اساساً عدّه‌ای برای وطی به شبهه قبل از اتمام عدّه وفات یا طلاق ثابت نیست، پس مسبب که عبارت از عدّه است بعد از اتمام عدّه طلاق و وفات شروع می‌شود و سه ماه یا سه طهر پشت سر هم ادامه پیدا می‌کند. این احتمال متفاهم عرفی نیست و منتفی است.

احتمال دوم: رفع ید از اتصال سه طهر یا سه ماه می‌کنیم و بعد از اتمام عدّه طلاق و وفات آن را تکمیل می‌کنیم.

احتمال سوم: این است که از لزوم عدّه طلاق و وفات پس از وقوع علت رفع ید کنیم و آن را پس از اتمام عدّه وطی به شبهه قرار دهیم.

از این دو احتمال اخیر آنچه که از ظاهر روایات بر می‌آید این است که هر کدام که مقدم باشد و اسبق باشد بر دیگری رجحان داشته و عدّه آن نیز مقدم داشته می‌شود.

در جایی که وطی به شبهه مؤخر باشد روایات متعددی بود که عدّه مقدم باید تمام شده و عدّه وطی به شبهه پس از آن شروع می‌شود. اما در جایی که وطی به شبهه مقدم باشد روایت مقنع دلالت می‌کند که عدّه آن مقدم و پس از آن عدّه وفات نگه‌داشته می‌شود. و چون به این روایت مثل شیخ در نهایه و یحیی بن سعید در جامع فتوی داده‌اند پس این روایت معتبر می‌باشد.

در نتیجه آنکه تقدم سببی دارد بر بقیه مقدم می‌باشد.

«والسلام»