درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : ازدواج در عده

در ادامه بررسی فروع مربوط به تداخل دو عده، در این جلسه فرعی عنوان می‌گردد که اگر در عده وطی شبهه، طلاق بائن صورت گیرد، آیا در ادامه عده وطی به شبهه و قبل از شروع عده طلاق ، مطلق می‌تواند ازدواج کند، این فرع در کلام فقهاء به شکل دیگری طرح شده که اگر عده طلاق بائن مقدم باشد، و سپس وطی به شبهه صورت گیرد، آیا در عده طلاق بائن ازدواج شوهر جایز است، علامه با تمسک به دو دلیل، ازدواج را ناصحیح می‌داند که ضمن بررسی آن و اثبات ناتمامی دو دلیل، صحت ازدواج را نتیجه می‌گیریم، در ادامه به فرع مذکور در کلام مصنف پرداخته و عدم جواز ازدواج را در این فرع ثابت می‌کنیم. بلکه خواهیم گفت که ازدواج در این عده همانند ازدواج در سایر عده‌ها می‌تواند حرمت ابد را در پی داشته باشد، در ادامه خواهیم گفت که بحث از عدم تداخل در جایی است که دو عده مربوط به دو نفر داشته باشد و الاّ اگر هر دو عده مربوط به یک نفر باشد قطعاً تداخل می‌کنند.

ادامه مسأله 12: «... و علی التعدّد یقدّم ما تقدّم سببه... و لو کانت المتأخره عدة الطلاق البائن، فهل یجوز تزویج المطلق لها فی زمان عدة الوطء قبل مجی‌ء زمان عدة الطلاق، وجهان، لایبعد الجواز، بناء علی انّ الممنوع فی عدة وطء الشبهة وطء الزوج لها، لاسایر الاستمتاعات بها کما هو الاظهر ...»[1] .

در این قسمت مسأله مرحوم مصنف فرعی را عنوان کرده که در کتب سابق به شکل دیگری عنوان شده و ادله‌ای که در این فرع در کلام مصنف آمده، در کلام دیگران مربوط به آن فرع است و گویا سبق قلمی برای ایشان رخ نموده و گرنه جهت ندارد که فرعی را که در قواعد علامه[2] و شروح آن همچون ایضاح فخرالمحققین[3] و کشف اللثام[4] در غایة المرام صیمری[5] جواهر[6] و کتب دیگر عنوان شده مطرح نشود و فرع دیگری عنوان شده و نظر اتخاذ شده از سوی مصنف، در فرع ذکر شده در کلام فقها موّجه است ولی در فرع مذکور در متن بی‌وجه است، صورت مسأله در کلام فقها این است که اگر با زنی که در عده طلاق بائن است، از روی شبهه وقاع صورت گیرد، در این صورت باید ابتدا عده طلاق بائن تمام شود، و بعد عده وطی شبهه آغاز شود، از سوی دیگر در عده طلاق بائن، مطلق خود می‌تواند با زن سابق خود مجدداً ازدواج کند، ولی دیگران نمی‌توانند، حال موضوع بحث این است که آیا در این طلاق بائن که زن موطوء بالشبهه قرار گرفته مطلق می‌تواند با زن ازدواج کند یا خیر؟

مرحوم مصنف فرض را معکوس کرد و وطی شبهه را مقدم و طلاق بائن را مؤخر گرفته است و در این فرض این سؤال را مطرح کرده که آیا در عده وطی به شبهه، ازدواج مجدّد جایز است یا خیر؟ ایشان خود فتوا به جواز داده که بررسی خواهیم کرد.

حال نخست به طرح فرع مذکور در کلام فقهاء می‌پردازیم و سپس به بررسی کلام مصنف.

در فرعی که علامه در قواعد، آورده تجدید ازدواج در عده طلاق بائن غیر مجاز دانسته شده و فخرالمحققین در ایضاح و صیمری در غایة المرام و فاضل هندی در کشف اللثام نظر

علامه را پذیرفته‌اند، علامه حلی به دو دلیل تمسک جسته، دلیل اول: اولویت؛ دلیل دوم: حرمة استمتاع ، عبارت علامه چنین است: «و هل للاول ان یتزوجها ان کان بائنا فی تتمة عدته؟ الا قرب المنع؛ لان وطء الثانی یمنع من نکاحها بعد امتداد الزمان، فمع القرب اولی و لاّن التزویج یسقط عدته، فیثبت حکم عدة الثانی ، فیمتنع علیه الاستمتاع و کل نکاح لم یتعقبه حل الاستمتاع کان باطلاً»[7] .

در توضیح دلیل اولویت می‌گوییم که از ادله استفاده می‌شود که عقد نکاح زنی که در عده وطی به شبهه از مرد دیگری واقع است صحیح نیست، بنابراین در محل کلام ما پس از وطی به شبهه قهراً تتمه عده طلاق واقع است و سپس عده وطی به شبهه واقع می‌شود، وطی به شبهه این توانایی را دارد که با فاصله زمانی بین آن و زمان عده، عقد واقع شده در زمان عده وطی به شبهه را ابطال کند، پس بالاولویة در تتمه عده طلاق که نزدیک‌تر به وطی‌ء به شبهة است، وطی به شبهه می‌تواند عقد نکاح را باطل سازد.

در توضیح دلیل دوم می‌گوییم که در بقاء نکاح جواز استمتاع معتبر نیست، اگر کسی زن داشت و بعد یا تکویناً یا تشریعاً نتوانست از وی تمتع ببرد، این سبب نمی‌گردد که نکاح باطل شود، ولی در حدوث نکاح، تمکن از استمتاع شرط است، همانند این که در باب احرام، اگر شخصی زنی داشت با احرام، استمتاعات بر وی حرام می‌گردد ولی زن از زوجیت خارج نمی‌شود ولی اگر ابتداء بخواهد زنی را به عقد خود در آورد جایز نیست، برای جواز رجوع در حال احرام معمولاً چنین استدلالی می‌کنند که چون رجوع استدامه نکاح سابق است، نه احداث نکاح جدید، از این جهت جایز است، بهر حال در احداث زوجیت امکان استمتاع معتبر است، ولی در محل کلام این شرط وجود ندارد چون اگر در عده طلاق، عقد خوانده شود، به مجرد عقد، عده طلاق پایان می‌گیرد و عده وطی شبهه شروع می‌شود، در عده وطی به شبهه هم استمتاع جایز نیست، پس چون به محض ایجاد عقد حرمت استمتاع می‌آید، این عقد باطل است.

به دلیل اولویت در امثال این فرع، بارها استدلال شده و ما نیز گفته‌ایم که این اولویتها ظنی است نه قطعی، بنابراین معتبر نیست، دلیل قابل توجه دلیل دوم است که شرط صحت عقد، امکان استمتاع است، درباره این دلیل ابهامی وجود دارد که مراد از استمتاع که تمکن از آن شرط است چیست؟

از کلام صیمری در غایة المرام و شهید ثانی در مسالک[8] استفاده می‌شود که ایشان مراد از استمتاع را فرد ظاهر تمتع یعنی وطی دانسته‌اند، البته صاحب مسالک اشکال کرده که دلیلی نداریم که تمکن از وطی شرط صحت نکاح است. و اگر تمکن از وطی شرط باشد، باید نکاح حائض صحیح نباشد، با این که مسلم است که نکاح حائض صحیح است، البته باید شوهر پس از نکاح صبر کند تا ایام حیض سپری شود، بعد می‌تواند وقاع کند، در مورد صغیره هم با این که وطی او جایز نیست نکاح او صحیح است و جواز وقاع تا زمان بزرگ شدن دختر به تأخیر می‌افتد، پس چرا شما جواز وطی پس از نکاح را شرط صحت حدوث نکاح گرفته‌اید.

البته نقض به نکاح حائض و نکاح صغیره در غایة المرام که شرط احداث نکاح را جواز وطی می‌داند مورد توجه واقع شده، ایشان می‌گوید، طبق قاعده باید نکاح حائض و صغیره هم باطل می‌بود ولی به جهت نص این دو موضوع از تحت قاعده خارج شده است[9] .

برخی از علماء متأخر همچون صاحب جواهر[10] این اشکال را به مسالک وارد کرده‌اند که چرا شما کلام علامه را چنین معنا کرده‌اید که ایشان جواز وطی را شرط احداث نکاح می‌داند؟ نه ، ایشان جواز استمتاع فی الجملة را شرط حدوث نکاح می‌داند، بنابراین نقض به حائض و صغیره صحیح نیست . زیرا هر چند وطی آن دو جایز نیست ولی سایر

استمتاعات از آنها جایز است، بر خلاف عده وطی به شبهه که به عقیده علامه در آن هر گونه استمتاعی حرام است، در نتیجه باید نکاح باطل باشد[11] .

به هر حال بنابر این تفسیر از کلام علامه، دلیل ایشان از دو مقدمه تشکیل می‌شود.

مقدمه اول: شوهر در زمان وطی به شبهه زن خود نه تنها از وقاع بلکه از جمیع استمتاعات از وی ممنوع است.

مقدمه دوم: یکی از شرایط احداث نکاح آن است که بلافاصله پس از نکاح، جواز استمتاع و لو به غیر نزدیکی وجود داشته باشد.

برخی از فقهاء همچون صاحب جواهر[12] و صاحب عروه، مقدمه دوم را پذیرفته‌اند، ولی مقدمه اول را نپذیرفته‌اند.

مرحوم آقای حکیم برای اثبات این که در زمان وطی به شبهه، مطلق استمتاعات ممنوع است می‌فرماید: لفظ اعتداد که در باب وطی شبهه وارد شده، لفظ مجملی است، و شارع تفهیم مراد از آن را به بیانی که درباب عده طلاق ذکر کرده ایکال نموده بنابراین، همچنانکه در باب عده طلاق، برای غیر از "من له العده" عقد بر معتده و مطلق استمتاع از او جایز نیست، در اینجا نیز برای غیر واطی، نه عقد بر معتده و نه استمتاع از او جایز نمی‌باشد[13] . ولی این کلام دارای اشکال روشنی است:

قیاس عده طلاق با عده وطی به شبهه قیاس مع الفارق است.

در باب مطلق عده (خواه عده طلاق باشد یا عده وفات) تزویج معتده جایز نیست، و عقد بر معتده صحیح نیست، وقتی عقد صحیح نبود زن و مرد نسبت به هم اجنبی هستند، قهراً هر گونه استمتاع جایز نیست، ولی در باب لزوم اعتداد زن شوهردار که از روی شبهه وطی شده، مراد از لزوم عده نگاه داشتن زن از شوهر، این نیست که شوهر نمی‌تواند زن خود را

تزویج کند، چون روشن است که زن را دوباره نمی‌تواند تزویج کرد، پس مراد از اعتداد در باب وطی به شبهه معنایی نیست که در غیر این مورد همچون باب طلاق دیده می‌شود، بلکه مراد از اعتداد در وطی به شبهه یا حرمت خصوص وقاع است یا حرمت مطلق استمتاعات، و برای اثبات مطلق استمتاعات باید دلیلی ذکر کنیم که مراد از اعتداد این معنای دوم است و مقایسه آن با سایر عده‌ها بی‌وجه است.

از سوی دیگر با مراجعه به روایات عده در می‌یابیم که مقصد اصلی از عده استبراء رحم است، مثلاً بین دخول و عدم دخول در عده داشتن و نداشتن فرق گذاشته شده است، در صحیح زراره می‌خوانیم: «إِنَّمَا یُسْتَبْرَأُ رَحِمُهَا بِثَلَاثَةِ قُرُوءٍ وَ تَحِلُّ لِلنَّاسِ کُلِّهِمْ»[14] ، این گونه تعابیر هر چند حکمت جعل است نه علت جعل، ولی از آنها استفاده می‌شود که غرض اصلی از اعتداد، استبراء رحم است، و استبراء رحم با اجتناب از وطی حاصل می‌گردد، نه با خودداری از سایر استمتاعات همچون نظر شهوی یا تقبیل و ...[15]

به هر حال ما دلیلی نداریم که شوهر در زمان وطی به شبهه از جمیع استمتاعات ممنوع است، پس مقدمه اول کلام علامه حلی ناتمام است.

از سوی دیگر مقدمه دوم کلام علامه حلی هم ناتمام است، چون ما دلیلی نداریم که در صحت نکاح شرط آن است که بلافاصله پس از عقد، فی الجمله استمتاع جایز باشد، البته اگر مرد، در تمام مدت نکاح از زن محروم باشد ممکن است ازدواج را عقلائی ندانیم و آن را باطل بدانیم[16] ، ولی این که در زمان پس از عقد، مرد بطور موقت از استمتاع ممنوع باشد و پس از آن استمتاع جایز است، دلیلی بر باطل بودن عقد در این صورت نداریم، همچنانکه در باب بیع در برخی اقسام آن همچون صرف و سلم، قبض در صحت عقد و نقل و انتقال مؤثر است و اثر مطلوب عقد بیع ، مدتی پس از آن حاصل می‌گردد، در اینجا نیز می‌تواند اثر مطلوب عقد نکاح یعنی جواز استمتاع مدتی پس از عقد حاصل گردد، مثلاً

اگر کسی نذر کند که مدتی پس از عقد استمتاع نکند و به جهتی همچون ضرر داشتن استمتاع، نذر رجحان هم داشته باشد، انعقاد نذر سبب نمی‌گردد که عقد نکاح باطل باشد.

بنابراین در مسأله مورد بحث در کلام علامه و سایر فقهاء، وجهی بر بطلان عقد نیست، اما سید مسأله را عکس فرض کرد، عده وطی شبهه را مقدم قرار داده و عده وطی به شبهه را متأخر، و شبیه همان استدلالات را در اینجا آورده، که ذیلاً نقل و بررسی می‌شود.

در فرع مذکور در کلام فقهاء صحت ازدواج روشن است چون ازدواج مطلّق در زمان عده خود، ذاتاً بی اشکال است و مقتضی صحت تمام است، و مانعی هم که در کلمات علامه ذکر شده نادرست دانستیم، قهراً باید حکم به صحت عقد بکنیم. اما در فرع مذکور در کلام مصنف فرض این است که عده وطی به شبهه مقدم است و در این زمان، شوهر سابق می‌خواهد ازدواج کند، در این زمان زن معتده من الغیر است، و قبلاً مرحوم مصنف خود فرمودند که تزویج معتده هر چند عده وطی به شبهه باشد جایز نیست، پس به چه دلیل در اینجا ازدواج را صحیح دانسته‌اند؟ این اشکال در کلمات علماء بر کلام مصنف مطرح گردیده است.

مرحوم مصنف، صحت نکاح را مبتنی کرده‌اند بر این مقدمه که در کلام علامه به آن اشاره شده است که در زمان وطی به شبهه، تمام استمتاعات محرم نیست، بلکه تنها وطی حرام است، ولی مسأله، مبتنی بر این بحث نیست، ما حال چه در باب وطی به شبهه مطلق استمتاعات را محرم بدانیم یا خصوص نزدیکی، به هر حال زن معتده من الغیر است، و تزویج معتده من الغیر، بنابر اطلاقات روایات باطل است.

بنابراین، به نظر می‌رسد که در ذهن مصنف این فرع با فرع مذکور در کلام فقهاء خلط شده است.

البته احتمال بعیدی هم وجود دارد که ایشان مدعی انصراف باشند و بگویند، هر چند زن در اینجا معتده من الغیر است، ولی چنین عده‌ای که قبلاً نکاح زن بقاءً صحیح بود، در اینجا هم که می‌خواهد احداث نکاح کند، ادله حرمت تزویج در عده از آن انصراف دارد، ولی این یک ادعای محض است و در کلام مصنف هم بدان اشاره نشده است، از این

جهت و با توجه به عنوان شدن فرع دیگر در کلام فقها، احتمال اقوی همان است که بین این دو فرع خلط شده باشد.

به هر حال در فرع مذکور در کلام مصنف، ازدواج در زمان عده شبهه صحیح نیست و ادعای انصراف هم بی‌وجه است.

ادامه مسأله12: «... و لو قلنا بعدم التزویج حینئذ للمطلق، فیحتمل کونه موجباً للحرمة الابدیة ایضا، لصدق التزویج فی عدة الغیر، لکنه بعید، لانصراف أخبار التحریم المؤبد عن هذه الصورة هذا و لو کانت العدّتان لشخص واحد، کما اذا طلق زوجته بائناً ثم وطأها شبهه فی اثناء العدة، فلا ینبغی الاشکال فی التداخل، و ان کان مقتضی اطلاق بعض العلماء التعدد فی هذه الصورة أیضاً»[17]

مصنف در ادامه فرع گذشته، این مطلب را مطرح می‌کنند که بنابراین مبنا که در عده وطی به شبهه در این فرع، مطلق نتواند تزویج کند، آیا تزویج وی همچون سایر موارد تزویج در عده (با شرایط خود یعنی علم یا دخول) منشأ حرمت ابد می‌شود، احتمال حرمت ابد ناشی از این است که تزویج در عده غیر در این فرض هم صدق می‌کند و اطلاق ادله مورد را می‌گیرد ولی ایشان ادعای انصراف می‌کند که وجهی ندارد، بنابراین باید قائل به حرمت ابد شد.

در ادامه، مرحوم مصنف استدراکی از اصل مسأله تداخل می‌کند که بحث ما در تداخل و عدم تداخل دو عده در جائی است که دو عده از ناحیه دو نفر باشد ولی عده‌ای که از ناحیه یک نفر بر زن لازم شده بی‌تردید تداخل می‌کند، مثلاً اگر مرد، زن خود را طلاق بائن دهد و در زمان عده طلاق از روی شبهه او را وطی کند در این جا قطعاً هر دو عده تداخل می‌کنند و یک عده که برای وطی به شبهه گرفته می‌شود زن را از تکمیل عده طلاق بی‌نیاز می‌کند.

مرحوم آقای خوئی، وجه کلام مصنف را در این مسأله تداخل دو عده که مربوط به یک نفر است چنین ذکر می‌کنند که تداخل مطابق قاعده است[18] ادله‌ای همچون روایات یا اجماع که بر عدم تداخل دلالت می‌کرد مخصوص عده‌هایی است که از دو یا چند نفر باشد و عده‌هایی که از ناحیه یک نفر باشد شامل نمی‌شود، پس طبق قاعده، حکم به تداخل می‌کنیم[19] .

ولی به نظر می‌رسد که مسأله مبتنی به این که قاعده تداخل است یا عدم تداخل، نباشد بلکه حتی اگر ما قاعده را عدم تداخل هم بدانیم در این فرض باید به تداخل حکم کنیم. چون تفاهم عرفی در این گونه مسائل چنین حکم می‌کند.

در توضیح این امر تذکر این مثال مفید است که اگر شوهر در زمان شبهه به طور مکرر با زن نزدیکی کند، آیا برای هر نزدیکی باید یک عده نگاه داشت، یا این که برای تمام آنها یک عده کافی است؟ قطعاً احتمال دوم صحیح است، در عده طلاق و عده شبهه هم یا عده به جهت برائت رحم است که قهراً با یک عده این هدف تأمین می‌شود ، یا به جهت احترام وطی جائز است که در اینجا هم یک وطی جایز قبل از طلاق و یک وطی جایز در زمان شبهه واقع شده و این امر همانند وطی‌های جایز متعدد است که در زمان شبهه واقع شده باشد که یک عده برای همه کافی است.

بنابراین عده‌های مربوط به یک نفر قطعاً تداخل می‌کند و یک عده کافی است.

«والسلام»