درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: ازدواج با زانی و زانیه/ عدول از حکم به جواز نکاح با زانیه/

عدول از حکم به جواز نکاح با زانیه - پیگیری استدلال بر لزوم استبراء رحم از ماء الفجور - بیان کلام مرحوم آقای خویی - ایراد دو شبهه بر استدلال مذکور و دفع آنها - مناقشه در استدلال مرحوم آقای خویی

خلاصه درس قبل و این جلسه

در جلسه گذشته غیر از دو روایت اسحاق بن جریر[1] و روایت تحف العقول[2] دالّ بر لزوم استبراء از ماءالفجور، سه روایت دیگر که ممکن است مورد استناد قرار گیرد را بررسی، سپس اشکال سندی روایت اسحاق بن جریر را برطرف نمودیم.

در این جلسه، ابتداء، از رای قبلی خود (مبنی بر حرمت ازدواج با خصوص زانیه‌ای که پس از نکاح هم نمی‌توان وی را از خطر زنا تحصین کرد و یا حرمت ازدواج با خصوص مشهوره معلنه به زنا و ازدواج خود زانی با مزنی بها) عدول کرده، نکاح با مطلق زانیه را حرام می‌دانیم. سپس استدلال مرحوم آقای خوئی را بر عدم لزوم استبراء از ماءالفجور چنانچه غیر زانی بخواهد با زانیه ازدواج کند نقل، و با ذکر دو شبهه و دفع آنها، مناقشه خویش را بر استدلال ایشان ذکر می‌کنیم.

ادامه بررسی حکم نکاح با زانیه

در جلسات گذشته نظر ما این شد که زنای قبلی زن، ذاتاً مانع ازدواج نیست بلکه حرمت ازدواج با او به خاطر این است که پس از ازدواج هم در معرض زنا قرار دارد، پس در ازدواج زانی با زانیه اگر زوجه از نظر وقوع در زنا پس از ازدواج مصون باشد (با توبه خودش یا با تحصین شوهرش) نکاح با او جایز است و در ازدواج با مشهورات چون تا توبه نکرده‌اند خطر زنا وجود دارد ازدواج با آنها جایز نیست، مگر در فروض نادری که موفق به توبه شوند.

و اگر بین روایات متعارض جمع عرفی قائل نباشیم، ترجیح با روایات تحریم است. امّا اینکه ازدواج با هر زانیه‌ای حرام است یا اختصاص به مشهورات یا معلنات دارد حق این

است که خود زانی مطلقاً نمی‌تواند با مزنی بها ازدواج کند و در مورد ازدواج با زانیه مشهوره فقط ازدواج با زانیه معلنه حرام است نه زانیه‌ای که به طور مخفی زنا می‌کند.

عدول از رأی سابق و بیان نظر نهایی

با ملاحظه صحیحه ابن بزیع از این نظر عدول کرده، نکاح با مطلق زانیات را حرام می‌دانیم. متن روایت چنین است:

«مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِیلَ بْنِ بَزِیعٍ قَالَ: سَأَلَ رَجُلٌ الرِّضَا ع وَ أَنَا أَسْمَعُ عَنِ الرَّجُلِ یَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ مُتْعَةً وَ یَشْتَرِطُ عَلَیْهَا أَنْ لَا یَطْلُبَ وَلَدَهَا فَتَأْتِی بَعْدَ ذَلِکَ بِوَلَدٍ فَیُنْکِرُ الْوَلَدَ فَشَدَّدَ فِی ذَلِکَ وَ قَالَ یَجْحَدُ وَ کَیْفَ یَجْحَدُ إِعْظَاماً لِذَلِکَ قَالَ الرَّجُلُ فَإِنِ اتَّهَمَهَا قَالَ لَا یَنْبَغِی لَکَ أَنْ تَتَزَوَّجَ إِلَّا مَأْمُونَةً إِنَّ اللَّهَ یَقُولُ الزّانِی لا یَنْکِحُ إِلّا زانِیَةً أَوْ مُشْرِکَةً وَ الزّانِیَةُ لا یَنْکِحُها إِلّا زانٍ أَوْ مُشْرِکٌ وَ حُرِّمَ ذلِکَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ»[3] .

به نظر ما کلمه «لا ینبغی» ذاتاً ظهور در حرمت دارد؛ علاوه بر آن، چون در این روایت به آیه شریفه هم استشهاد شده، حتماً باید به معنای تحریم باشد. دلالت روایت هم بر این است که منحصراً ازدواج با عفیفه جائز است و نکاح با غیر عفیفه مطلقا جایز نیست. بنابراین، نکاح با هر زانیه‌ای حرام می‌شود. و مراد تنها حرمت تکلیفی نیست، زیرا وقتی امام می‌فرماید؛ شما نباید چنین زنی را بگیرید، عدم جواز وضعی نیز از آن استفاده می‌شود. مضافاً بر اینکه، آیه شریفه، ظهور در عدم جواز وضعی دارد و در روایت به آن استشهاد شده است.

ان قلت: جمعاً بین این روایت با صحیحه حلبی[4] (لا تتزوج المرأة المعلنة بالزنا) می‌گوییم «مأمونه» در مقابل متجاهره و مشهوره است و دلالت بر عدم جواز نکاح با خصوص مشهوره می‌کند نه با هر زانیه‌ای

قلت: اگر غالب کسانی که عفیفه نیستند، متجاهره بودند، شاید بتوان انحصار جواز نکاح با عفیفه را بر حرمت نکاح با خصوص معلنه حمل کرد. ولی واقعیت این است که چنین غلبه‌ای وجود ندارد. بسیاری هستند که دامن خود را آلوده کرده، اما از معلنات نیستند. مخصوصاً اینکه، حکام برای تظاهر به دین‌داری، از اینگونه منکرات علنی جلوگیری

می‌کرده‌اند. لذا حمل کردن روایت به اینکه «مأمونه» را به عنوان یکی از مصادیقی که نکاح با آنها جائز است نام برده و همین که معلنه نبود ولو بارها مرتکب فحشاء شده باشد می‌توان با او ازدواج کرد، بسیار مستبعد است.

علت اینکه در بعضی روایات عنوان «معلنه» را اخذ کرده‌اند، احتمالاً به جهت این است که اگر معلنه نبود غالباً طریق دیگری برای اثبات زنا وجود نداشته، زیرا ثبوت زنا یا از طریق اجرای حد شرعی است که با توجه به عدم بسط ید ائمه «علیهم السلام» در اجرای حدود، موارد آن نادر بوده و قضاوت عامه نیز اعتبار شرعی ندارد، و یا از طریق زنای خود شخص است که جداگانه در روایات، نکاح با او را تحریم کرده‌اند، و یا از طریق شهرت بین مردم است که مجرد انتشار بین مردم از نظر شرع هیچگونه اعتباری ندارد. لذا در روایت، از مشهوره سؤال می‌کند، حضرت می‌فرماید: اگر از اصحاب رفع رایت نباشند مانعی ندارد. بنابراین، در روایات عنوان «معلنه»[5] را به جهت اینکه غالباً طریق اثبات زنا منحصر به آن است ـ نه اینکه موضوعیتی داشته باشد ـ اخذ نموده‌اند.

خلاصه اینکه، نکاح با زانیه مطلقا جایز نیست. زیرا ظاهر آیه شریفه[6] دلالت بر حرمت نکاح با هر زانیه‌ای می‌کند و مقید به قیدی نیست و شامل هر زانیه‌ای می‌شود.

و در بعضی از روایات نیز مانند روایت ابن بزیع بدون قید شهرت، نکاح را مطلقا حرام دانسته و به همین آیه نیز استشهاد کرده‌اند که حمل آنها به معلنه بعید است. چون حمل به فرد نادر است. بنابراین اعلان در اثبات زنا دخیل است نه در ثبوت تحریم. البته برخی از روایات که در ذیل آیه شریفه وارد شده است، حرمت زنا را به زانیه مشهوره منحصر کرده، ولی سابقاً گفتیم که عنوان مشهورات در این روایات ناظر به فواحش رسمی آن دوره‌ها است که اصحاب رایات بودند و علنی زنا می‌کردند و این گونه مشهوره بودن (که با اعلان همراه بوده) نیز طریق اثبات زنا است.

پیگیری استدلال بر لزوم استبراء رحم از ماء الفجور

بیان کلام مرحوم آقای خویی[7]

مرحوم آقای خویی می‌فرمایند؛ اگر غیر زانی بخواهد با زانیه ـ در موردی که نکاحش جایز است ـ ازدواج کند، نیازی به استبراء رحم از ماء الفجور ندارد، زیرا از روایت «الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ وَ لِلْعَاهِرِ الْحَجَرُ»[8] ، استفاده می‌شود که حرمتی برای ماء زانی نیست. و لذا در روایت عباد بن صهیب[9] ، تصریح شده و همه بر آن متفق هستند که استبراء رحم در جایی که زوجه‌ای زنا کند، بر شوهرش واجب نیست، و چون استبراء رحم به منظور روشن شدن تکلیف فرزند است که باید به پدر شرعی ملحق شود یا به زانی، و در این فرض، براساس قانون «الولد للفراش ...» او را به شوهر شرعی ملحق می‌کنند نه به زانی، اگر فرزندی به دنیا بیاید تکلیفش معلوم است و دیگر نیازی به استبراء نیست.

ایراد دو شبهه بر استدلال مذکور

اول: قدر مسلّم و یقینی از روایت «الولد للفراش وللعاهر الحجر» (همان‌گونه که مرحوم آقای خویی در جایی که زنی در زمان زوجیت زنا داده، می‌فرمایند استبراء بر شوهر لازم نیست «ولم یتوقف احدٌ من الاصحاب فیه و ورد التصریح به فی روایة عباد بن صهیب»[10] ) جایی است که در زمانی که زن فراش (شوهر یامالک و ...) دارد زنا کند و ندانیم حمل از فراش است یا از زنا، اما اگر ابتداءً، زنا کرده، سپس ازدواج کند و نمی‌دانیم چه موقع نطفه منعقد شده است معلوم نیست روایت «الولد للفراش» شامل آن نیز باشد. و مورد بحث ما از قسم ثانی است که شخص قبلاً زنا کرده و بعد می‌خواهد ازدواج کند، در حالی که معلوم نیست باردار است یا خیر، آیا بدون استبراء می‌تواند ازدواج نماید؟

دوم: مکلف با طروّ هر حالتی، حکم خاصی پیدا می‌کند، نسبت به بعضی از این حالات مانند سفر، مکلف اختیاراً می‌تواند خود را تحت آن عنوان درآورد و مصلحتی از او فوت نمی‌شود، یعنی صلاة تمام برای حاضر و صلاة قصر برای مسافر، هر دو دارای مصلحت تامه است. ولی گاهی حکم را برای حالت اضطرار جعل می‌کنند، مانند صحت نماز با تیمم

برای فاقد الماء یا ادا بودن نمازی که یک رکعت آن در وقت واقع شود، در این‌گونه موارد، گرچه مصلحت اصلی فوت شده، ولی به لحاظ مصلحت دیگر، چنین عملی از مضطر پذیرفته است. حال اگر کسی خود را اختیاراً فاقد الماء کرد، یا نماز را عمداً تأخیر انداخت تا تنها یک رکعت آن را درک کند، آیا اطلاقات ادله تیمم و دلیل «مَنْ أَدْرَکَ رَکْعَةً [مِنَ الصَّلَاةِ] فَقَدْ أَدْرَکَ الصَّلَاةَ»[11] شامل او می‌گردد؟ بعضی مناقشه می‌کنند، مرحوم آقای بروجردی می‌فرمودند؛ اگر عمداً آب را بریزد یا غسل را تأخیر بیاندازد تا در تنگی وقت با تیمم نماز بخواند یا روزه بگیرد، به آن نماز و روزه اکتفا نکند و احتیاطاً قضای آنها را هم بجا آورد[12] . همین شبهه در اینجا نیز ممکن است مطرح شود، به این تقریب که: گر چه شارع براساس «الولد للفراش» ولد مشتبه را ملحق به پدر شرعی می‌کند ولی واضح است که الحاق ولد ـ به پدر شرعی که معلوم نیست نطفه‌اش از او بوده یا از زنا، یک حکم اضطراری است، و معلوم نیست اطلاق این دلیل شامل کسی که عمداً بدون استبراء رحم از ماء الفجور اقدام به ازدواج کرده نیز بشود.

بنابراین با روایت «الولد للفراش» نمی‌توان مشکل مشتبه بودن چنین فرزندی را حلّ نمود و وجهی برای رفع ید از اطلاقات لزوم عده و استبراء نیست.

دفع شبهات مذکور

با مراجعه به چند روایتی که در مورد امه‌ای که چند نفر به ترتیب او را خریده و بدون استبراء با او وقاع کرده‌اند، وارد شده و حضرت در آنها به همین روایت «الولد للفراش» استناد کرده و ولد را به اخیر ملحق نموده‌اند، معلوم می‌شود که این دو شبهه وارد نیست: «الْحَسَنِ الصَّیْقَلِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سَمِعْتُهُ یَقُولُ وَ سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ اشْتَرَی جَارِیَةً- ثُمَّ وَقَعَ عَلَیْهَا قَبْلَ أَنْ یَسْتَبْرِئَ رَحِمَهَا- قَالَ بِئْسَ مَا صَنَعَ یَسْتَغْفِرُ اللَّهَ وَ لَا یَعُودُ- قُلْتُ فَإِنَّهُ بَاعَهَا مِنْ آخَرَ وَ لَمْ یَسْتَبْرِئْ رَحِمَهَا- ثُمَّ بَاعَهَا الثَّانِی مِنْ رَجُلٍ آخَرَ [فَوَقَعَ عَلَیْهَا] وَ لَمْ یَسْتَبْرِئْ رَحِمَهَا- فَاسْتَبَانَ حَمْلُهَا عِنْدَ الثَّالِثِ- فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ وَ لِلْعَاهِرِ الْحَجَرُ»[13] وفی

حدیث اخر «مِثْلَهُ إِلَّا أَنَّهُ قَالَ- قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع الْوَلَدُ لِلَّذِی عِنْدَهُ الْجَارِیَةُ- وَ لْیَصْبِرْ لِقَوْلِ رَسُولِ اللَّهِ ص- الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ وَ لِلْعَاهِرِ الْحَجَرُ»[14] .

جمله «بئس ماصنع یستغفر الله ولایعود» دلیل بر وجوب استبراء است. لذا هر سه وقاع مجاز نبوده و احتمال اینکه نطفه از هر یک از آن سه تن باشد وجود دارد، ولی چون وجود نطفه در زمان سومی یقینی است و در زمان اولی و دومی مشکوک است و فعلاً نزد سومی است و فراش از اوست. حضرت، فرزند را با استناد به «الولد للفراش»[15] به او ملحق کرده‌اند یعنی میزان این است که چون وجود حمل در زمان آخری معلوم و قبل از آن مشکوک است، باید به آخری که یقینی است ملحق شود. و این نه از باب تعارض دو حکم ظاهری و تقدیم دومی است، بلکه اصلاً نسبت به سابق، محکوم به حکمی نبوده تا با او مزاحمت کند. و هرگاه به اولی و دومی که وقاعشان غیر شرعی بوده ملحق نکنند به طریق اولی به زانیه ملحق نمی‌شود. پس این حدیث شامل موردی که وقاع غیر شرعی بر وقاع صاحب فراش تقدم داشته باشد و یا اختیاراً صاحب فراش با عدم استبراء موجب اشتباه نطفه گردد نیز می‌شود.

مناقشه در استدلال مرحوم آقای خویی

اولاً: به چه دلیل علت تشریع وجوب استبراء تنها رفع اشتباه نطفه است تا بگوییم در این فرض با وجود روایت «الولد للفراش» اشتباه مندفع می‌شود و نیازی به استبراء نیست. بلکه علتهای دیگر نیز متصور است که در جلسه آینده انشاء الله متعرض آن خواهیم شد.

ثانیاً: اشکال عمده این است که اگر شارع از باب ناچاری حکمی را برای مضطر ـ هر چند مکلف اخیتاراً خود را مضطر کرده باشد ـ جعل نمود، این دلیل نمی‌شودکه او کار حرامی نکرده، لذا حتی کسانی که اطلاقات دلیل «من ادرک رکعة» و دلیل تیمم راشامل کسی که اختیاراً نماز را تأخیر انداخته یا خود را فاقد الماء کرده، می‌دانند و وظیفه او را خواندن نماز

اداءً و یا با تیمم می‌دانند، ولی تأخیر نماز یا ریختن آب وضو و غسل را تجویز نمی‌کنند و آن را حرام می‌دانند در اینجا نیز وقتی ما دانستیم که مشتبه شدن نطفه فرزند ثبوتاً مبغوض شارع است، هر چند اثباتاً تکلیف اوبه دلیل روایت «الولد للفراش» مشخص شود، لکن این، دلیل نمی‌شود که شخص بتواند عمداً و با اختیار بدون استبراء، به دلیل وجود روایت مذکور و رفع مشکل اثباتی اقدام به ازدواج کند و باعث اشتباه نطفه گردد. پس وجود این روایت منافاتی با حرمت ازدواج بدون استبراء ندارد و وجهی برای رفع ید از ظهور روایات معتبر دال بر لزوم استبراء نخواهد بود.