درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: ازدواج با زانی و زانیه/ جمع بندی نهایی پیرامون روایات مسأله نکاح با زانیه و پاسخ به یک اشکال/

جمع بندی نهایی پیرامون روایات مسأله نکاح با زانیه و پاسخ به یک اشکال - تفاوت احکام حدود و تعزیرات با حرمت نکاح با زانیه معلنه - بررسی لزوم استبراء زانیه و بیان کلام مرحوم آقای حکیم و نظر مختار - بررسی اقوال فقهاء در مسأله

خلاصه درس این جلسه

در این جلسه، ابتدا خلاصه‌ای از جمع بندی نهایی پیرامون روایات مسأله نکاح با زانیه مطرح شده و نتیجه گرفته می‌شود که اگر چه در مقام ثبوت، هم زانیه‌ای که توبه نکرده و هم آنکه نمی‌توان آنرا تحصین کرد. حرام است ولکن از نظر مقام اثبات، حرمت مخصوص نکاح با زانیه معلنه است. آنگاه به ذکر اشکال و جوابی پیرامون مفاد صحیحه حلبی پرداخته می‌شود و گفته می‌شود که مورد خطاب در آن صحیحه در واقع عفائف می‌باشند. آنگاه به این مطلب توجه داده می‌شود که قید اعلان در حرمت نکاح، موضوع حکم ظاهری مسأله است و سپس مسأله لزوم یا عدم لزوم استبراء زانیه مطرح شده و نظر مرحوم آقای حکیم و جواب از آن و معنای استبراء و در پایان بررسی اقوال فقهاء در مسأله، مطرح گردیده، و نهایتاً، نظر استاد در مورد لزوم عده و استبراء آورده خواهد شد.

جمع بندی نهایی پیرامون روایات مسأله نـکاح با زانیه و پاسخ به یک اشکال

در جلسه قبل خلاصه مطلب را این چنین عرض کردیم که ممکن است از روایات مسأله این گونه استظهار کنیم که بین مقام ثبوت و اثبات تفاوت باشد. درمقام ثبوت زانیه‌ای که توبه نکرده باشد و همچنین زانیه‌ای که با ازدواج نتوان آن را تحصین کرد و جلوی فحشای او را گرفت پس هر دو قسم حرام است و آیه شریفه قرآن نیز ناظر به همین مقام ثبوت است. اما از نظر مقام اثبات، تا مادامیکه احراز نشود که شخص زانیه است، ازدواج با او جایز است. طریق احراز آن نیز فقط آنجایی است که یا خود زانی بخواهد با زانیه ازدواج کند که در این فرض چون هر دو از حال یکدیگر خبر دارند ازدواج جایز نیست و یا اینکه زانیه معلنه باشد یعنی اعلان رسمی و علنی کرده باشد و علنا فاحشه خانه دایر نموده باشد. و اما صرف اینکه بواسطه قضات محکوم شده و حد نیز خورده است و به این سبب اشتهار

پیدا کرده، کافی نیست، زیرا حکام آنها و قضات آنها جائر و فاسد بوده‌اند و لذا حکم آنها چیزی را مشخص نمی‌کند.

و هکذا اشتهار در بین مردم نیز کافی نیست زیرا در این امور تهمت و اشتباه فراوان وجود دارد و بعد معلوم می‌شود که چیزی نبوده است چنانکه در «افک»[1] که در قرآن آمده نیز مطلب چنین است که یکدفعه چیزی مشهور می‌شود و بعد معلوم می‌شود که واقعیتی نداشته است.

اشکال

در جلسه قبل اشکال شد که مستفاد از صحیحه حلبی[2] این است که قید اعلان و معلنه بودن زن، حتی در مقام ثبوت حکم نیز دخیل است یعنی در مقام ثبوت، اگر زن معلنه باشد حرمت ازدواج دارد. بیان اشکال این است که دراین صحیحه به خود زن معلنه و همچنین به خود مرد معلن بالزنا می‌گوید که حق ازدواج ندارند، پس معلوم می‌شود که زانی یا زانیه‌ای که معلن نیست می‌تواند ازدواج کنند، در حالی که لااقل خودشان می‌دانند که زنا کرده‌اند، پس معلن بودن در ثبوت حکم نیز دخیل است نه تنها در مقام اثبات و این مسأله با مطلبی که ما می‌گفتیم که زانی و زانیه خودشان نمی‌توانند ازدواج نمایند چون از حال خود اطّلاع دارند منافات دارد. به عبارت دیگر مفهوم «لاتتزوج المرأة المعلنة بالزنا و لایتزوج الرجل المعلن بالزنا» این است که زانی و زانیه اگر معلن نباشند، می‌توانند ازدواج کنند و چون زانی و زانیه از وضعیت خود اطّلاع دارند معلوم می‌شود که معلن بودن در ثبوت حکم دخیل است نه در اثبات.

پاسخ

به نظر ما، گاهی عنوانی که موضوع برای حکمی قرار می‌گیرد دلیل بر این نیست که تکلیف نیز متوجه همان عنوان است که موضوع قرار گرفته است. چنانچه سابقاً ما این مطلب را

در آیه شریفه ﴿لِیَسْتَأْذِنْکُمُ الَّذِینَ مَلَکَتْ أَیْمَانُکُمْ وَ الَّذِینَ لَمْ یَبْلُغُوا الْحُلُمَ مِنْکُمْ ثَلاَثَ مَرَّاتٍ﴾[3] ذکر کردیم. بعضی در آن آیه شریفه گفته بوده‌اند که وجوب استیذانی که در این آیه برای اطفال و صبیان ذکر شده، مخصّص دلیل «رفع القلم عن الصبی»[4] است، ما در آنجا گفتیم که این چنین نیست، گاهی چیزی را که موضوع حکم قرار می‌دهند این به آن معنا است که تکلیف ولی یا مالک آن را تعیین کند. و مثال می‌زدیم که وقتی می‌گویند «اسب شما نباید وارد زمین و محصول دیگری بشود» واضح است که اسب تکلیف ندارد پس معنایش این است که مالک مسئول است که جلوی آن را بگیرد. در مسأله استیذان نیز مطلب از همین قرار است. صبّی که تکلیف ندارد، پس وظیفه ولی او است و خطاب آیه نیز به ولی است.

در جواب از اشکال محل بحث نیز ما همین مطلب را می‌خواهیم بگوییم که، درست است، که در صحیحه حلبی، خطاب به زانیه معلنه و زانی معلن است ولی در حقیقت این صحیحه خطابش با عفائفی است که می‌خواهند ازدواج نمایند، به آنها می‌گوید که هیچگاه با زن زانیه معلنه و مرد زانی معلن ازدواج نکنند و مخاطب، زانی و زانیه معلن نیستند، زیرا اصلاً زن و مردی که، علناً فاحشه خانه دارند هیچگاه به سراغ این نمی‌آیند که حکم مسأله را بپرسند. پس به اهل عفت می‌گوید، شما به سراغ آنها نروید و شاهدش نیز این است که در روایت می‌فرماید «الا ان تعرف منهما التوبه»[5] نمی‌فرماید «الا ان یتوبا» پس خطاب به اهل عفت است که با اینها ازدواج نکنند[6] . حال، صدر روایت یعنی «لاتتزوج المرأة المعلنة» را معلوم بخوانیم یا مجهول؟ حال که خطاب به اهل عفت شد پس مفهوم این صحیحه این نیست که شخص زانی غیر معلن با اینکه خودش می‌داند زنا کرده است جایز است ازدواج نماید تا اینکه اشکال به حرف ما باشد، بلکه چون خطاب به عفائف است، بنابراین، مفهوم روایت این خواهد شد که برای اهل عفت بین زانی و

زانیه‌ای که علنی زنا می‌کند با اشخاصی که غیر علنی زنا می‌کنند تفاوت است و این همان مطلبی است که ما در مقام اثبات گفتیم و منافاتی با آن نخواهد داشت. پس حاصل اینکه، صحیحه حلبی نیز ناظر به مقام اثبات است نه ثبوت ـ حتی آیه شریفه نیز به قرینه ذیل آن «و حرم ذلک علی المؤمنین» خطاب به مؤمنین و عفائف است.

تفاوت احکام حدود و تعزیرات با حرمت نکاح با زانیه معلنه

لازم است به مناسبت به مسأله ای اشاره شود و آن اینکه، در احکامی مثل مجازات کردن به اجرای حدود و تعزیرات، ثبوت یک جرمی در واقع (قطع نظر از احراز و علم به آن) کافی در اجرای آن احکام نیست. یعنی تا مادامیکه احراز نشود که شخص زنا کرده است. نمی‌توان آن را جلد کرد و لو اینکه در واقع امر زنا کرده باشد[7] و اگر بر اثر اثبات نشدن، حدود و تعزیرات اجرا نگردد، هیچ گونه مطلوب شارع مقدس زمین نمانده است، چون احراز شرعی در ثبوت مصلحت اجراء حدود دخیل است و قهراً در لزوم اجرا حدّ نیز دخیل می‌باشد و هکذا در مورد افتاء، ثبوت یک حکم شرعی در واقع مصحح جواز افتاء نیست، بلکه افتاء باید عن علم باشد. پس حاصل اینکه در امثال این موارد علم و احراز در حکم واقعی قضیه اخذ شده است. و این نکته، هم از تناسب حکم و موضوع بدست می‌آید و هم بناء عقلاء بر آن است و هم روایات بر آن دلالت می‌کند.

اما در مسأله محل بحث، اینکه می‌گوییم ازدواج با معلنه جایز نیست «حتی تعرف منهما التوبة»، این معرفت آیا در حکم واقعی دخیل است یا در حکم ظاهری، پس اگر معلنه‌ای واقعاً توبه کرده بود ولی مردی که می‌خواست با او ازدواج کند این را نمی‌دانست و توبه‌اش را احراز نکرده بود. اگر این شخص معذلک با او ازدواج کرد، مقتضای تناسب حکم و موضوع این است که این قید اعلان و معرفت، مثل اکثر جاهای دیگر، موضوع برای حکم ظاهری باشد و لذا در مثل چنین شخصی نمی‌توان حکم به بطلان ازدواج کرد، هم چنان که در تمام محرمات نکاح، مانند مادر، خواهر، عمو و خاله، علم و جهل در حکم واقعی آنها دخالت ندارند و صرفاً طریق اثبات است و در حکم ظاهری دخیل است پس

فرق ما نحن فیه با آن موارد، این است که در آنها علم و عرفان، موضوع حکم واقعی است ولی در ما نحن فیه، علم در موضوع حکم ظاهری اخذ شده است.

بررسی لزوم استبراء زانیه

کلام مرحوم آقای حکیم

چند روایتی ما در جلسه قبل خواندیم که عبارت بود از :

1 ـ روایت اسحاق بن جریر عن ابی عبداللَّه «علیه السلام»

«إِذَا هُوَ اجْتَنَبَهَا حَتَّی تَنْقَضِیَ عِدَّتُهَا- بِاسْتِبْرَاءِ رَحِمِهَا مِنْ مَاءِ الْفُجُورِ فَلَهُ أَنْ یَتَزَوَّجَهَا»[8]

2 ـ سؤال یحیی بن اکثم از حضرت جواد«علیه السلام»

«فَقَالَ یَدَعُهَا حَتَّی یَسْتَبْرِئَهَا مِنْ نُطْفَتِهِ وَ نُطْفَةِ غَیْرِهِ»[9]

این دو روایت مربوط به استبراء قبل از ازدواج بود.

3 ـ مؤثقه سماعه در مورد جاریه‌ای که پسر مولایش با او زنا کرده بود روایت از حضرت صادق «علیه السلام» نقل شده بود:

«لَا یَحْرُمُ ذَلِکَ عَلَی أَبِیهِ إِلَّا أَنَّهُ لَا یَنْبَغِی أَنْ یَأْتِیَهَا- حَتَّی یَسْتَبْرِئَهَا لِلْوَلَدِ»[10]

مرحوم آقای حکیم می‌فرمایند؛ چون این روایات، خلاف مشهور است و مشهور از آن اعراض کرده‌اند، پس (بنابراینکه اعراض مشهور را مضرّ بدانیم) باید این روایات را کنار بگذاریم[11] .

نظر ما

ولکن به نظر ما، اعراض مشهور اجتهادی و به خاطر این است که گفته‌اند، استبراء به خاطر این است که معلوم شود که این زن حامله است یا نه؟ تا اینکه معلوم شود ولد را به چه کسی ملحق نمایند. و چون دلیل «الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ وَ لِلْعَاهِرِ الْحَجَرُ»[12] تکلیف ما را روشن می‌کند و می‌گوید این ولد ملحق به فراش است لذا نیازی به استبراء نیست. خلاصه، مشهور چون عمده دلیل بر لزوم استبراء را مسأله اشتباه در نسب دانسته‌اند و از طرفی دیده‌اند،

این مشکل، یعنی اشتباه نسب در ما نحن فیه پیش نمی‌آید به خاطر وجود دلیل «الولد للفراش» لذا قائل به لزوم استبراء نشده‌اند و روایت را حمل بر استحباب کرده‌اند.

ولکن به نظر ما، مشکل تنها در مسأله اشتباه نسب نیست تا با دلیل «الولد للفراش» حل شود، زیرا در روایات، امه حامله‌ای که به دیگری منتقل شده ـ که در جلسه قبل خوانده شد ـ با اینکه مسأله از جهت نسب روشن است، یعنی روشن است که ولد ملحق به کیست زیرا امه حامله بوده و به دیگری منتقل شده است، معذلک امام «علیه السلام» فرموده‌اند که باید استبراء شود، همچنین زن شوهرداری که شبههً موطوئه دیگری شده است باید عده نگه دارد و مدتی از وقاع با شوهرش ممنوع است (البته جواز تمتعات دیگر محل بحث است). این نشان می‌دهد که مسأله فقط اشتباه در نسب نیست بلکه شارع مقدس نمی‌خواهد بچه متولد از زنا از نطفه پدر اصلی خود ارتزاق نماید و از هر گونه ارتباطی بین بچه زنا و نطفه پدر اصلی ممانعت به عمل می‌آورد، در استدلالها نیز خیلی اوقات اختلاط میاه به عنوان نکته‌ای مستقل از اشتباه نسب مطرح می‌شود[13] بنابر این، تمسک کردن به ظاهر روایت سماعه مانعی ندارد.

مظافاً، استبراء به معنای این نیست که شما کاری انجام دهید که معلوم شود آیا این شخص حامله است یا نه، استبراء به معنای استظهار نیست، بلکه به معنای این است که رحم از نطفه غیر بری شود، در روایت تحف العقول نیز بود «حتی یستبرئها من نطفته و نطفة غیره».

نتیجه بحث اینکه، چون اعراض مشهور اجتهاداً و به خاطر مسأله اشتباه در نسب و وجود دلیل الولد للفراش بوده است برای ما اهمیت ندارد لذا با آنها موافق نیستیم.[14]

بررسی اقوال فقهاء در مسأله

از نظر شهرت، شهرت بسیار قوی با عدم لزوم عده است. ولکن شیخ طوسی در تهذیب عبارتی دارد که می‌فرماید؛ «ولاینبغی له ان یتزوج بها بعد الفجور الا بعد ان یستبرء

رحمها»[15] و استدلال می‌کند به روایت اسحاق بن جریر و کلمه «لاینبغی» در کلمات قدماء مثل مهذب ابن براج و مبسوط و خیلی از جاهای دیگر، بسیار در تحریم اطلاق شده است و در عبارت شیخ، خصوصاً چون به روایت اسحاق بن جریر استدلال شده است معلوم می‌شود که به معنای حرمت است. همچنین علامه در تحریر[16] ، شهید ثانی در مسالک[17] ، صاحب وسائل در وسائل الشیعه[18] و بدایة، صاحب حدائق[19] ، همه اینها یا به طور مطلق یا فی الجمله و در بعضی از فروض عده را لازم می‌دانند.[20]

پس قول به لزوم عده خلاف اجماع نیز نخواهد بود.

بنابراین، به نظر ما، استبراء عده لازم است و احوط نیز لزوم عده علی وجه الاطلاق است چنانچه شیخ حر و فیض[21] علی وجه الاطلاق حکم به لزوم عده کرده‌اند.