درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: ازدواج با زانی و زانیه/ بررسی مسأله 19/

بررسی مسأله 19 و توضیح - ادله مورد استناد در مسأله (اجماع، اخبار، اولویت) – ذکر قائلین به تحریم ابد به ترتیب قرون- ادعاهای اجماع در مسأله - نقد روایات تحریم ابد (دلیل دوم تحریم) - توضیح اولویت (دلیل سوم تحریم ابد) و ذکر دو تقریب بر آن - بررسی روایات دال بر تحریم ابد - روایت فقه الرضا - روایات انتصار و عویص مفید

خلاصه درس این جلسه

در این جلسه به بررسی حکم حرمت ابد در زنای به ذات بعل و معتده رجعیه پرداخته، سه دلیل بر این ادعا نقل می‌کنیم: اجماع، روایات، اولویت (با دو تقریب)، سپس برای تحصیل اجماع، نام فقهای قرون مختلف را که قائل به تحریم ابد شده‌اند ذکر کرده و ادعاهای اجماع در مسأله را نقل می‌کنیم، در ادامه، کلمات علماء را که به نحوی دالّ بر وجود روایت در مسأله می‌باشد آورده، ضمن بررسی آنها، عدم وجود روایت خاص در این مسأله را نتیجه می‌گیریم.

مسأله 19: «اذا زنا بذات بعل دواماً او متعة حرمت علیه ابداً فلا یجوز له نکاحها بعد موت زوجها او طلاقها لها او انقضاء مدّتها اذا کانت متعة ...»[1]

توضیح مسأله

مرحوم مصنف می‌فرمایند که؛ زنای به ذات بعل حرمت ابد می‌آورد و زانی بعد از جدا شدن مزنی بها از شوهر خود، نیز نمی‌تواند با وی ازدواج کند، جدا شدن مزنی بها از شوهر ممکن است با مرگ زوج یا طلاق زوج صورت گیرد و اگر ازدواج موقت باشد با انقضاء مدت[2] هم جدایی حاصل می‌شود. ظاهر عبارات آتی مصنف این است که در مقام احصاء فروض مسأله است، با این حال، دو فرض از فروض (جدا شدن زن از شوهر) را ذکر

نکرده است، یکی به جهت فسخ عقد [توسط زن یا شوهر، مثلاً به جهت عیبی که در دیگری وجود دارد]، و دیگری، انفساخ عقد به سببی همچون کفر یا رضاع)، فسخ و انفساخ عقد هر دو از اموری هستند که عقد را بقاءً از بین می‌برند و قبل از تحقق آنها عقد صحیح بوده و با آنها، زوجیت از میان می‌رود.

ادله مورد استناد در مسأله

در این مسأله ـ که متأسفانه سؤالات زیادی در مورد آن شده است ـ به سه دلیل تمسّک شده است:

اوّل: اجماع، که بسیاری از علماء به آن استدلال کرده‌اند.

دوم: اخبار

سوم: اولویت، از حرمت ابد در تزویج ذات بعل یا تزویج معتده بالاولویه حرمت ابد در زنانی به ذات بعل یا زنای به معتده استفاده شده است.

قائلین به تحریم ابد به ترتیب قرون

ما در اینجا اقوال علماء را به ترتیب عصر ایشان، همراه با ذکر تاریخ وفاتشان می‌پردازیم که آشنا شدن با آن (و لااقل در مورد معارف علماء) بسیار مفید است.

قرن پنجم: 1ـ شیخ مفید (م 413) از رجال نیمه دوم قرن چهارم و اوائل قرن پنجم در دو کتاب مقنعه و مسائل العویص[3] .

2ـ سید مرتضی (م 436) در سه کتاب انتصار و مسائل موصلیات ثالثه و مسائل رازیه[4] .

3ـ ابوالصلاح حلبی (م 447) در کافی[5] .

4ـ شیخ طوسی (م 460) در سه کتاب نهایه و تهذیب و استبصار[6] .

5ـ سلّار دیلمی (م 463 ـ و قیل: 448 ـ) در مراسم[7] .

6ـ ابن برّاج (م 481) در مهذب[8] .

قرن ششم: 7ـ ابوالفتوح رازی (م ما بین 556 ـ 552) در تفسیر روض الجنان.[9]

8ـ ابن حمزه (متوفی بعد از 560) در وسیله[10] .

9ـ قطب راوندی (م 573) در فقه القرآن[11] .

10ـ سید ابوالمکارم ابن زهره (م 585) در غنیه[12] .

11ـ ابن ادریس (م 598) در سرائر[13] .

12ـ قرن هفتم: قطب الدین کیدری (متوفای بعد از 610) در اصباح الشیعه[14] .

13ـ مهذب الدین نیلی (م 644)در نزهة الناظر[15] .

14ـ محقق حلی (م 672) در مختصر نافع [16] .

15ـ یحیی بن سیعد (پسر عموی محقق حلی ـ (م 689، و برخی 690 گفته‌اند) در جامع[17] .

قرن هشتم: 16ـ علّامه حلی (م 726) در پنج کتاب: قواعد، تحریر، تبصره، ارشاد تلخیص المرام[18] ، در سایر کتب علامه این بحث عنوان نشده است.

17ـ فخر المحققین ـ فرزند علّامه – (م 771) در ایضاح[19] .

18ـ شیهد اوّل (مستشهد در 786) در لمعه[20] .

قرن نهم: 19ـ فاضل مقداد ـ شاگرد شهید اوّل ـ (م 826) در تنقیح[21] .

20ـ ابن فهد حلی (م 841) در مهذب بارع[22] .

21ـ شیخ مفلح صیمری (از رجال نیمه دوم قرن نهم) در غایة المرام[23] .

قرن دهم: 22ـ محقق کرکی (م 940) در جامع المقاصد[24] .

23ـ شیهد ثانی (مستشهد در 965) در روضه (= شرح لمعه) و مسالک[25] .

قرن یازدهم: 24ـ فیض کاشانی (م 1090) در نخبه[26] .

قرن دوازدهم: 25ـ کاشف اللثام (م ما بین 1130 تا 1135) در کشف اللثام[27] .

26ـ صاحب حدائق (م 1186) در حدائق[28] .

قرن سیزدهم: 27ـ صاحب ریاض (م 1231) در ریاض[29] .

28ـ شیخ حسن کاشف الغطاء (م 1262) درانوار الفقاهه[30] .

29ـ صاحب جواهر (م 1268) در جواهر[31] .

30ـ شیخ انصاری (م 1281) در کتاب نکاح[32] .

این 30 فقیه که فقه به وسیله آنها به دست ما رسیده در 40 کتاب خود قائل به تحریم ابد شده‌اند، در ادعاهای اجماعی که در کتب فقهی صورت گرفته، با کمتر از این مقدار تحصیل اجماع کرده‌اند.

ادعاهای اجـماع در مسأله

در این مسأله در 11 کتاب علاوه بر فتوای به تحریم، ادعای اجماع هم شده است، که برخی، علاوه بر این مسأله، در مسأله زنای به معتده رجعیه هم ادعای اجماع کرده‌اند، این کتب عبارتند از:

1ـ انتصار سید مرتضی در هر دو مسأله

صاحب کشف اللثام و صاحب جواهر دعوای اجماع سید را تنها در مسأله زنای به معتده رجعیه دانسته‌اند که صحیح نیست، بلکه ایشان در مسأله زنای به ذات بعل هم دعوای اجماع کرده است عبارت سید چنین است: «و ممّا انفردت به الامامیة القول بانّ من زنی بامرأة ولها بعل حرم علیه نکاحها ابداً وان فارقها زوجها وباقی الفقهاء یخالفون فی ذلک

والحجة اجماع الطائفة»[33] و پس از آن می‌گوید: «وممّا انفردت به الامامیة القول بانّ من زنا بامرأة وهی فی عدة من بعل له فیها علیها رجعة حرمت علیه بذلک ولم تحل له ابداً والحجة لا صحابنا فی هذه المسألة الحجة فی الّتی قبلها»[34] .

بنابراین در این مسأله هم ادعای اجماع کرده است.

2ـ موصلیات ثالثه سید مرتضی[35] (نسبت به ذات بعل)

3ـ فقه القران راوندی[36] (نسبت به ذات بعل)

4ـ غنیه ابن زهره[37] (نسبت به هر دو مسأله)

5ـ سرائر ابن ادریس (نسبت به ذات بعل)

6ـ ایضاح فخر المحققین (در مسأله ذات بعل)

در ریاض ادعای اجماع را به سرائر و ایضاح نسبت می‌دهد، محققّان چاپ جامعه مدرسین از ریاض موضع ادعای اجماع را در این دو کتاب نیافته‌اند، ولی این امر در هر دو وجود دارد. در سرائر بین ادعای اجماع و فتوای به تحریم ابد فاصله افتاده، در نتیجه محققان ریاض ادعای اجماع را متوجه نشده‌اند، ابن ادریس پس از ذکر محرّمات ابدیه همچون زنا به ذات بعل یا معتده رجعیه، ایقاب غلام، عقد در حال عده یا احرام می‌گوید: «ویدل علی تحریم ذلک اجمع اجماع اصحابنا علیه»[38] .

در ایضاح، در اصل این مسأله ادعای اجماع نکرده، ولی در برخی مسائل دیگر، به اجماعی بودن این مسأله اشاره کرده است، ایشان در توضیح عبارت قواعد: «وهل الامة الموطوءة کذات البعل [فی الحرمة الابدیة]؟فیه نظر» می گوید:" «والحق عندی الاول (ای عدم الحرمة) لانّه لیس من جزئیات موضوع المسأله المجمع علیها و هی ذات بعل»[39] .

7ـ تنقیح فاضل مقداد[40] (در هر دو مسأله)

8ـ جامع المقاصد محقق کرکی در مسأله ذات بعل، عبارت ایشان چنین است: «اجمع الاصحاب علی ان من زنا بذات بعل حرمت علیه مؤبداً ... وذات العدة الرجعیة زوجة بخلاف البائن»[41] .

9ـ روضه شیهد ثانی: «لا تحرم المزنی بها علی الزانی الّا ان تکون ذات بعل دواماً و متعة، والمعتدة رجعیة بحکمها دون البائن والحکم فیه موضوع وفاق»[42] .

ظاهراً ادعای اجماع نسبت به مسأله حرمت ابد در زنای به ذات بعل و زنای به معتده رجعیه می‌باشد، همچنانکه صاحب مدارک در حاشیه غایة المرام[43] ، به آن اشاره کرده است.

در عبارتی دیگر از روضه در مسأله تزویج به ذات بعل آمده: «کما انّه لو دخل بها عالما حرمت لانّه زان بذات البعل» سلطان العلماء در حاشیه "حرمت" آورده است: «وهو موضع وفاق»[44] .

10ـ حدائق (نسبت به مسأله زنای به ذات بعل)، ایشان در ذیل مسأله عقد به ذات بعل می‌گوید: «وامّا فی صورة الدخول، فان کان عالماً بانّها ذات بعل، فانهّا تحرم علیه اتفاقاً، لکونه زانیا بذات البعل»[45] .

11ـ نکاح شیخ انصاری (نسبت به ذات بعل)، ایشان در مسأله عقد به ذات بعل آورده؛ «وامّا التحریم مع الدخول والعلم فهو اتفاقی لانّه زنی بذات البعل» همچنین می‌گوید: «لوزنی بذات بعل او فی عدة رجعیة حرمت المزنی بهاعلی الزانی ابداً بلا خلاف فیه ظاهراً»[46] .

غیر از این بزرگان، در کلمات فقهای دیگر هم عباراتی نظیر اجماع دیده می‌شود مثلاً صاحب حدائق «لا خلاف بین الاصحاب» ذکر کرده است، در غایة المرام می‌گوید: «لا اعلم

فیه خلافاً»، شهید ثانی در مسالک می‌گوید: «مع عدم ظهور المخالف»[47] ، در نهایه المرام می‌گوید: «هذا الحکم مقطوع به فی کلام الاصحاب»[48] در کشف اللثام می‌گوید: «قطع به الاصحاب الّا المحقق فی الشرایع»[49] .

از سوی دیگر علامه حلی این مسأله را در مختلف که در آن اختلافات فقهای امامیه را یاد می‌کند نیاورده که می‌رساند مسأله اختلافی نیست.

نقد روایات تحریم ابد (دلیل دوم تحریم)

در فقه الرضا آورده: «من تزوج امراة لها زوج ـ دخل بها او لم یدخل بها ـ او زنی بها لم تحل ابداً و در جای دیگر می‌گوید: و من زنی بذات بعل محصنا کان او غیر محصن ـ ثم طلقها زوجها او مات عنها و اراد الذّی زنی بها ان یتزوج بها لم تحل له ابداً»[50] .

صاحب حدائق به این کتاب بسیار تکیه می‌کند و آن را روایت صحیح می‌داند[51] .

صاحب ریاض می‌گوید: «وعن بعض متأخری الاصحاب أنّه قال: روی انّ من زنی بامرأة لها بعل او فی عدّة رجعیة حرمت علیه ولم تحل له ابداً و هو ینادی بوجود الروایة فیه بخصوصه، کما هو ظاهر الانتصار و جماعة من الاصحاب»[52] ، سید مرتضی در انتصار پس از ادعای اجماع نسبت به تحریم ابد در زنای به ذات بعل می‌گوید: «وقد ورد من طرق الشیعة فی حظر من ذکرناه اخبار معروفة» و پس از چند سطر می‌گوید «ولیس لهم [مخالفینا]ان یقولوا هذه اخبار لا نعرفها ولا رویناها فلا یجب العمل بها.

قلنا: شروط الخبر الذی یوجب العمل عندکم قائمة فی هذه الاخبار»، پس از این مسأله، مسأله زنای به معتده رجعیه را آورده، می‌گوید: «والحجة لاصحابنا فی هذه المسألة الحجة فی الّتی قبلها والکلام فی المسألتین واحد فلا معنی لتکراره» [53] .

در مسائل العویص شیخ مفید که از مسائل معمائی پرسیده شده که از حکم سؤال شده و باید موضوع را تعیین کرده در مسأله دوم درباره کسی که حرمت ابد دارد می‌گوید: «و یحتمل ان یکون قد کان فجر بهذه المرأة فی حال تبعلها، فلا تحل له ابداً فی قول آل الرسول علیهم السلام خاصة»[54] .

این عبارت که سیاق آن سیاق فتوای خود مفید هم هست می‌تواند اشاره به روایتی در مسأله باشد که در کتب فقهی و جوامع حدیثی آن را نیاورده‌اند.

توضیح اولویت (دلیل سوم تحریم ابد)

برای اثبات حرمت ابد در زنای به ذات بعل یا معتده رجعیه به اولویت استدلال شده، با دو تقریب.

تقریب اول

عقد به ذات بعل با عقد به معتده از سر علم با این که هنوز دخول نشده منشأ حرمت ابد می‌شود. عقد یکی از مقدمات دخول است، اگر عقد که مقدمه دخول است منشأ حرمت ابد باشد، خود دخول که ذی المقدمه است بالاولویه باید منشأ حرمت ابد باشد، چون مقدمه نمی‌تواند فوق ذی المقدمه باشد، پس باید زنای به ذات بعل یا معتده هم حرمت ابد بیاورد.

تقریب دوم

اگرعقد به ذات بعل یا عقد به معتده از روی جهل صورت گیرد با دخول حرمت ابد ثابت می‌شود، اگر دخول جاهلانه حرمت ابد بیاورد، دخول عالمانه به طریق اولی حرمت ابد می‌آورد.

بررسی روایات دال بر تحریم ابد

روایت فقه الرضا

در بحث ما هیچ روایتی وجود ندارد، فقه الرضا کتاب حدیثی نیست، بلکه به احتمال زیاد همان کتاب التکلیف شلمغانی است که کتابی فقهی است[55] ، صاحب حدائق مدرک فتوای

قدماء را همین روایت فقه الرضا«علیه السلام» می‌داند، ولی این ادعاء عجیبی است. وقتی هیچ کسی به این روایت استدلال نکرده، نه صدوق و نه پدرش، بلکه شیخ طوسی به روایاتی دیگر متمسّک شده ـ چنانچه خواهد آمد چگونه می‌توان مدرک آنها را این کتاب دانست و به طورکلی در هیچ کتابی ازکتب قدماء به منقولات فقه الرضا«علیه السلام» استناد نشده و هیچ موردی دیده نشده است که کسی از قدماء عبارتی از این کتاب را به امام رضا«علیه السلام» نسبت دهد و با عبارت "قال الرضا" آن را نقل کند، وقتی عین و اثری از استدلال به این کتاب دیده نمی‌شود چگونه می‌توان مدرک فتوای قدماء را این روایت دانست، معمول بزرگان هم کتاب فقه الرضا را معتمد نمی‌دانند و به روایات آن عمل نمی‌کنند بلکه روایت بودن آن نیز محل اشکال است ـ چنانکه گفتیم ـ پس فقه الرضا حدیث نیست و اگر هم حدیث باشد قابل اعتماد نیست.

روایات انتصار و عویص مفید

سید مرتضی در انتصار مدعی شده که اخبار معروفه در این مسأله وجود دارد، در حالی که در کتب حدیثی همچون کافی، فقیه هیچ روایتی برای این مسأله ذکر نشده است، شیخ طوسی که مهمترین شاگرد سید مرتضی بوده و در فاصله وفات شیخ مفید (م 413) تا وفات سید مرتضی (م 436) که 23 سال طول کشیده زمان سید مرتضی را درک کرده و شاید تا پایان عمر سید به درس او می‌رفته، در تهذیب و استبصار و هیچ کتاب حدیثی دیگر خود اصلاً روایتی در این زمینه نقل نکرده است، چگونه می‌شود که اخبار (نه یک خبر) آن هم اخبار معروفه در مسأله باشد و در هیچ کتاب حدیثی عین و اثری از آنها دیده نشود؟

بنظر می‌رسد که مراد سید مرتضی از اخبار معروفه همین اخبار حرمت ابد در عقد به ذات بعل یا عقد به معتده باشد که با اولویت حکم زنا از آنها استفاده شده است و یا به تقریبی که در جلسه آینده خواهیم گفت این روایات رانسبت به مسأله زنا هم شامل دانسته و به اطلاق آنها تمسک کرده‌اند.

شیخ طوسی هم برای استدلال بر فتوای مفید در مورد تحریم ابد در زنای به ذات بعل به همین روایات تمسک جسته است، عبارت شیخ طوسی در تهذیب چنین است:

«قَالَ الشَّیْخُ[أی المفید]رَحِمَهُ اللَّهُ: وَ مَنْ سَافَحَ امْرَأَةً وَ هِیَ ذَاتُ بَعْلٍ لَمْ یَحِلَّ لَهُ الْعَقْدُ عَلَیْهَا أَبَداً وَ کَذَلِکَ إِنْ سَافَحَهَا وَ هِیَ فِی عِدَّةٍ مِنْ بَعْلٍ لَهُ عَلَیْهَا رَجْعَةٌ فَإِنَّهَا لَا تَحِلُّ لَهُ أَبَداً

رَوَی مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا ... »[56] سپس مرفوعه احمد بن محمد و موثقه ادیم بن الحر را که در مورد تزویج به ذات بعل حکم به حرمت ابد نموده به عنوان دلیل فتوای مفید ذکر کرده است.

شیخ مفید هم که در عویص تحریم ابد را "قول آل الرسول «علیه السلام»" می‌داند به استناد همین روایات چنین کلامی را ذکر کرده است نه این که روایت دیگری در اختیار او بوده که به دست نرسیده است.

پس ما از کلام مفید و مرتضی نمی‌توانیم کشف کنیم که روایت خاصی در مسأله بوده که مستند فتوای علماء بوده است، پس اگر ما اولویت را ناتمام بدانیم از راه روایات نمی‌توان حکم به تحریم ابد بنماییم.

روایتی هم که صاحب ریاض با واسطه از برخی متأخرین نقل کرده وخودش هم کلام برخی معاصران را ندیده قابل اعتماد نیست و نمی‌توان از آن روایتی جدید غیر از آنچه در مصادر پیشین بدان اشاره رفته و بحث آن گذشت کشف کرد.

نتیجه بحث «این است که در مسأله روایت خاصی وجود ندارد»