درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: ازدواج با زانی و زانیه/ بررسی استدلال به اجماع بر حرمت ابد/

بررسی استدلال به اجماع بر حرمت ابد - قائلین به عدم اجمـاع بر حرمت ابد و متوقفین در مسأله - بررسی کلام مرحوم آقای حکیم و توضحیی درباره کلام محقق در شرایع - بررسی ادعاهای اجماع در مسأله - استفاده تحریم ابد در زنا از روایات تزویج به ذات بعل - استدلال به مفهوم موافقت و استدلال به اطلاق روایات برای اثبات تحریم و پاسخ به هر کدام - استدلال بر عدم تحریم ابد در زنای به ذات بعل و نتجه بحث - بررسی فروع مسأله

خلاصه درس قبل و این جلسه

در جلسه قبل فتوای 31 فقیه که در 41 کتاب، حکم به حرمت ابد در زنای به ذات بعل و زنای به معتده رجعیه نموده‌اند نقل شده و از فقهای بسیاری دعوای اجماع حکایت گردید.

در این جلسه، فقهایی که در این حکم، توقف یا مخالف آن فتوا داده‌اند نام برده می‌شود و ثبوت اجماع محل تأمل قرار می‌گیرد چون اتصال اجماع به زمان معصوم که شرط حجیت اجماع می‌باشد غیر قابل احراز است، در ادامه جلسه، چگونگی استدلال به مفهوم موافقت و اطلاق از روایات تزویج باذات بعل و معتده مطرح می‌شود و پس از بررسی، ضعف آن استدلالها آشکار می‌گردد و در ادامه، استدلال مخالفین با حرمت ابد که تمسک به اطلاق جواز تزویج با زن زناکار کرده‌اند مطرح شده و مورد تأیید قرار می‌گیرد و در آخر، یکی از فروع مسئله و آن زنا با ذات بعل با جهل به مزوجه بودن آن مطرح می‌گردد و بنا به قبول حرمت ابد در اینجا حکم به عدم حرمت می‌شود.

بررسی استدلال به اجماع بر حرمـت ابد

قائلین به عدم اجماع بر حرمت ابد و متوقفین در مسأله

عده‌ای از فقهای عظام در انتخاب حرمت ابد توقف و بعضی حکم به عدم حرمت داده‌اند.

1ـ کلینی در کافی که کتاب فتوایی او است محرمات بالمصاهرة را فهرست می‌کند و در ضمن آن زنای به ذات البعل را ذکر نمی‌کند[1] .

2ـ صدوق در فقیه که ما احل الله و ما حرم را بیان می‌کند نامی از زنای به ذات البعل نمی‌برد[2] .

3ـ محقق حلّی (م 672) در شرایع در مسئله تردید کرده و آن را نسبت به مشهور داده است[3] .

4ـ صیمری در غایة المرام می‌فرماید؛ علی المشهور ولا اجد فیه خلافاً که نسبت به مشهور داده است[4] .

5ـ صاحب مدارک (متوفای 1009) در نهایة المرام، توقف محقق را بجا دانسته است[5] .

6ـ فیض (م 1091) در مفاتیح به نحوی کلام فقهاء را مطرح می‌سازد که گویا خودش در آن تردید دارد. در هنگام طرح مسئله می‌گوید: «قالو امّا لو زنا بذات بعل او فی عدة رجعیة حرمت علیه ابداً وان جهل بلاخلاف»[6] . از کلمه "قالوا" معلوم می‌شود که خودش مسأله را مسلم نمی‌داند.

7ـ سبزواری (م 1090) در کفایه می‌گوید: «هذا الحکم لم یثبت عندی مع کون ذلک مخالفاً لعموم الاخبار[7] ، پس ایشان تمایل به عدم حرمت دارد.

غالباً رأی صاحب مدارک و سبزواری صاحب ذخیره یکی می‌باشد و از همین جا حدس زده می‌شود که محقق اردبیلی در حکم به حرمت ابد تردید داشته باشد، چون در بسیاری از موارد، تردیدهایی که در مسائل فقهی برای امثال صاحب مدارک پدید آمده[8] از استاد وی (محقق اردبیلی) می‌باشد که به شهرت و نقل اجماع چندان اعتنایی ندارد.

البته چون کتاب نکاح و طلاق از کتاب مجمع الفائده و البرهان در زمان خود مرحوم اردبیلی مفقود شده (و صاحب مدارک، نهایة المرام را برای تکمیل آن نگاشته) بنابراین، عبارت محقق اردبیلی در دسترس نیست، ولی بعید نیست او هم به حرمت ابد فتوا ندهد.

از فقهای سابق هم برخی مثل کلینی در کافی در باب محرمات ابدی از زنای به ذات بعل یا معتده رجعیه سخن نگفته‌اند، همینطور شیخ صدوق در فقیه، با این که تزویج ذات بعل را ذکر کرده‌اند[9] .

بررسی کلام مرحوم آقای حکیم

دیدیم که محقق حلی مسأله را به شهرت نسبت می‌دهد، مرحوم آقای حکیم در مستمسک می‌فرمایند؛ که اجماع برای محقق حلی ثابت نشده ولی دیگران اجماع را نقل کرده و همین نقل اجماع برای ما کفایت می‌کند[10] . ولی وقتی فقیه برجسته‌ای همچون محقق حلی با قرب عصر او به قدماء و اطلاع وی به اقوال ایشان و در دست داشتن کتب فقهی که برخی از آنها به دست ما نرسیده، نسبت به ثبوت اجماع در مسأله تردید نموده، چگونه می‌توان ادعای اجماع را پذیرفت و حکم به ثبوت اجماع نمود. محقق حلی کسی است که شبهه افقهیت مطلق او در میان است، علامه در اجازه خود به بنی زهره، درباره او می‌نویسد: «و هذا الشیخ کان افضل اهل عصره فی الفقه»[11] ، صاحب معالم در اجازه کبیره خود پس از نقل این عبارت از علامه می‌گوید: «قلت لو ترک التقیید باهل زمانه لکان اصوب اذ لا اری فی ‌فقهاءنا مثله علی الاطلاق رضی الله عنه»[12] .

توضحیی درباره کلام محقق در شرایع

به هرحال این که محقق مسأله را به شهرت نسبت داده[13] ، یا ایشان در کتب فقهی مفقود شیعه، فتوای مخالفی یافته که به دست ما نرسیده، و یا ممکن است ایشان فتوای مخالفی

نیافته ولی چون اجماع را معتبر نمی‌دانسته، تعبیر اجماع نکرده و فتوا را به شهرت نسبت داده است، عدم اعتبار اجماع هم می‌تواند به جهت مدرکی بودن مسأله باشد، چون بسیاری از متأخرین همچون صاحب کفایه می‌گویند که، اگر اجماعی، مدرک قطعی یا احتمالی آن در دست ما باشد خود اجماع اعتبار ندارد بلکه باید مدرک را بررسی کرد که صلاحیت استناد دارد یا خیر؟ در این مسأله هم چون مدرک فتوای فقهاء می‌تواند همین روایات حرمت ابد در تزویج به ذات بعل یا تزویج به معتده با ادعای اولویت باشد، لذا طبق نظر این بزرگان، دیگر اجماع به درد نمی‌خورد. بلکه در اینجا شاید بتوان گفت که این اجماع، مقطوع المدرکیه است، چون شیخ طوسی در تهذیب[14] و استبصار[15] ، محقق کرکی[16] ، شهید ثانی[17] ، شیخ انصاری[18] و ... به همین روایات برای اثبات حرمت ابد در صورت زنا استناد کرده‌اند، در جلسه قبل گفتیم که مراد سید مرتضی از اخبار معروفه[19] در مسأله زنا همین اخبار مربوط به تزویج است که از آنها حکم زنا نیز استخراج شده است.

بررسی ادعاهای اجماع در مسأله

در جلسه پیش ادعاهای اجماع بسیاری را در مسأله نقل کردیم، هم چنین ادعای اجماع سید مرتضی در انتصار[20] ، مظنون این است که این ادعاهای اجماع هم از همین روایات مسأله یا مانند آن نشأت گرفته باشد، در اینجا به دو نحو می‌توان منشأ ادعای اجماع را بیان کرد:

اول: سید مرتضی ـ چون ـ روایات حرمت ابد در تزویج به ذات بعل را دیده بود لذا اعتقاد داشت که همین روایات، دلالت بر حرمت ابد در صورت زنا نیز می‌کند و چون علماء به روایات معتبر فتوا می‌دهند، با دیدن این روایات ادعای اجماع کرده است. شیخ طوسی در

کتاب الحج خلاف، مسأله هشتم برای اثبات اجماع در مسأله می‌گوید؛ که روایاتی در مسأله هست و معارض هم ندارد و سپس می‌افزاید: «تدلّ علی اجماعهم علی ذلک»[21] ، پس از وجود روایات بدون معارض، کشف اجماع کرده است[22] .

دوم: قدماء، روایت آنها همان فتوای ایشان بوده، چنانچه مرحوم آقای بروجردی می‌فرمودند، البته افراد شاذّی برخلاف این امر بوده‌اند، ولی اصل اولی در قدماء این بوده که روایت آنها با فتوای آنها یکی بوده است، با توجه به این نکته می‌گوییم که ممکن است سید مرتضی روایات علماء را در باب تزویج به ذات بعل و معتده که شبیه روایات مسأله بوده و حکم به حرمت ابد نموده‌اند دیده و از این روایات (که قهراً فتوای ایشان نیز بوده است) اجماع را در مسأله زنای به ذات بعل و معتده کشف کرده باشد.

خلاصه، ادعای اجماع سید در باب زنا می‌تواند از این روایات تزویج به ذات بعل یا معتده یا فتوای فقهاء به الفاظی شبیه به الفاظ این روایات، استخراج شده باشد، نه این که خود مسأله زنا مستقلاً در کلمات فقهاء مطرح شده باشد.

ممکن است این که محقق حلی در شرایع در ثبوت اجماع در مسأله تردید نموده، از این جهت باشد که این روشهای کشف اجماع را ناتمام می‌دانسته، در نتیجه، فتوای به تحریم ابد در باب زنای به ذات بعل یا معتده رجعیه را به مشهور نسبت داده است.

البته ایشان در نافع (که پس از شرایع آن را نوشته)، به تحریم ابد فتوا داده[23] ، که ممکن است نظر ایشان این باشد که هر چند موضوع مسأله ما زنای به ذات بعل است و با موضوع روایات مختلف است ولی از باب اولویت و مانند آن می‌توان حکم مسأله را از روایات استخراج کرد.

به هرحال، ما در مسأله نمی‌توانیم اجماع معتبری را کشف کنیم، چون هر چند به نظر ما ـ ثبوتاً قطع به مدرک، به اعتبار اجماع ضرری نمی‌رساند تا چه رسد به احتمال مدرک، ولی چون شرط اعتبار اجماع را احراز اتصال آن به زمان معصوم می‌دانیم و با تقریر معصوم صحت خود فتوا (و نه استدلال مفتیان) را ثابت می‌کنیم، و با احتمال مدرک، غالباً امکان احراز این شرط نیست، ولی اگر از طریقی همچون سؤالات سائلین در روایات، اتصال اجماع را به زمان معصوم احراز کنیم، مدرکی بودن ضرری به اعتبار اجماع نمی‌زند.

در مسأله ما نیز، با توجه به وجود روایات تزویج به ذات بعل و تمسک به این روایات در کلمات عده‌ای از فقهاء بزرگ، اتصال اجماع در مسأله زنای به ذات بعل به زمان معصوم احراز نشده، در نتیجه نمی‌تواند مدرک حکم به تحریم ابد باشد.

به خصوص، با توجه به این که در کتابهایی که متون آنها بر طبق روایات می‌باشد، همچون مقنع و هدایه، این مسأله عنوان نشده است بنابراین، نمی‌توان مطمئن بود که تعبیر قدماء معاصر معصومین "الزنا بذات البعل" بوده باشد، بلکه ممکن است "تزویج بذات البعل" موضوع کلام ایشان باشد.

خلاصه، اجماع، که عمده مدرک در مسأله است، مخدوش می‌باشد.

استفاده تحریم ابد در زنا از روایات تزویج به ذات بعل

استدلال به مفهوم موافقت برای اثبات تحریم

به دو تقریب اولویت از روایات تزویج با ذات بعل با معتده استفاده می‌شود

تقریب اول: عقد مقدّمه برای وقاع می‌باشد، اگر عن علم با ذات بعل ازدواج کرد باعث حرمت ابد می‌شود در حالیکه عقد مقدّمه برای وقاع می‌باشد. عقدی که مقدّمه می‌باشد

در صورت علم باعث حرمت است. به طریق اولی خود ذی المقدمه که وقاع می‌باشد (در صورت علم) باعث حرمت ابد می‌شود.

تقریب دوم: اینکه عقد و وقاع عن جهل با ذات بعل موضوع برای حرمت ابد می‌باشند عقد مقدمه برای وقاع است، اگر خود ذی المقدمه عن علم حاصل شود و آن وقاع عالمانه با ذات بعل بطریق اولی موضوع برای حرمت خواهد بود.

استدلال به اطلاق روایات برای اثبات تحریم

بعضی به اطلاق تمسّک کرده‌اند در موردی که عن جهل با ذات بعل ازدواج نماید در صورت وقاع، زن بر مرد حرام ابد می‌شود، حال این وقاع در زمان جهل باشد یا پس از علم به ذات بعل بودن زن، از این جهت اطلاق دارد و چون عرفاً عقد جنبه مقدمی دارد و هیچ گونه خصوصیتی در آن فهمیده نمی‌شود، پس اگر بدون عقد هم دخول صورت بگیرد حرمت ابدی می‌آورد. در مورد وقاع و زنا با ذات بعل به اطلاق آن ادلّه می‌توان تمسّک کرد و وقاع عن علم را موجب حرمت ابد دانست.

جواب از استدلال به مفهوم موافقت

به چه دلیل مقدمیت عقد نسبت به وقاع، منشأ حرمت ابد در عقد شده است تا بعد با اولویت، حکم به حرمت ابد در صورت زنا شود، در اینجا به دو شکل (نقضی و حلی) نقش داشتن عقد را در حرمت ابد ثابت می‌کنیم.

جواب نقضی: 1ـ بسیاری از مواردی که مقدمه برای وقاع می‌باشند باعث حرمت ابد نمی‌شوند، مثلاً تفخیذ به ذات بعل، اگر چه از عقد مقدمیّت بیشتری برای وقاع دارد بلکه زنا بدون تفخیذ امکان ندارد، لکن باعث حرمت ابد نمی‌شود هر چند عالمانه باشد، پس معلوم می‌شود که عقد موضوعیت دارد.

2ـ زنا با معتده غیر رجعی باعث حرمت ابد نمی‌شود در حالیکه تزویج به معتده غیر رجعی هم، موجب حرمت ابد می‌شود.

جواب حلی: اصل استدلال به اولویت مبتنی به این مقدمه است که تزویج و عقد، خود نقشی در تحریم ندارد و تحریم صرفاً به جهت وقاعی است که پس از عقد تحقق می‌گیرد، با این که چنین مطلبی صحیح نیست، زیرا ممکن است در صورت تزویج عالمانه ذات بعل

ولو اینکه وقاعی صورت نگیرد مفسده بزرگی صورت گرفته باشد و آن تزویج زنی که شوهر دارد تجرّی بر شارع مقدّس است لذا شارع به خاطر این تجرّی فرد را مجازات شدید می‌کند.

حتی در صورتی که عن جهل چنین کاری را انجام دهد، مرتکب، مبغوض واقعی شارع شده است، (اگر چه در این صورت، جزء دیگر که وقاع می‌باشد باید حاصل شود).

به بیانی دیگر: اگر شخصی زنا می‌کند، معصیت بزرگی انجام داده، ولی در مقابل شارع، دستگاهی برای خود باز نکرده، ولی اگر کسی با این که زن شوهردار است، او را تزویج کند، معنای این کار این است که آن شخص، نظام نکاح شرعی را به رسمیت نمی‌شناسد و در مقابل قوانین شرعی قد علم کرده است شبیه به فتوای بغیر ما انزل الله است که مبغوضیت آن از نفس انجام خارجی معاصی بیشتر است، البته در جایی که تزویج عن جهل صورت گیرد، شخص معذور است، ولی به هرحال مفسده واقعی عمل در کار است، در اینجا شارع به شرط دخول، حکم به تحریم ابد نموده است، بنابراین، عقد، خود موضوعیت دارد و تنها جنبه مقدمیت ندارد.

جواب از استدلال به اطلاق روایات

از پاسخ به اولویت، پاسخ به این دلیل نیز روشن می‌شود، چون اطلاق روایات، در صورتی حکم مسأله ما را روشن می‌کند که عقد هیچ دخالتی در حکم (ولو به نحو جزء العله) نداشته باشد، ولی گفتیم که عقد خود موضوعیت دارد.

به بیان واضح‌تر: در جایی که عقد جاهلانه به ذات بعل صورت گرفته و سپس با علم به بطلان عقد دخول صورت گیرد این دخول، مصداق زنای به ذات بعل است، ما در این صورت، حکم به حرمت ابد می‌کنیم، ولی تمام موارد زنای به ذات بعل با عقد همراه نیست، و از روایات نمی‌توان حکم تمام موارد زنای به ذات بعل را استفاده کرد مگر اینکه ثابت کنیم که عقد جاهلانه هیچ نقشی در حرمت ابد نداشته است، ولی اگر نگوییم که دلیل داریم که عقد در حرمت ابد دخالت دارد (چنانچه از جوابهای نقضی دلیل اولویت فهیمده می‌شود) دلیل بر عدم دخالت عقد، قطعاً در کار نیست، و همین امر سبب می‌شود که نتوان از روایات باب تزویج به ذات بعل، حکم مسأله رااستفاده کرد.

بنابراین، تمام ادله‌ای که بر حرمت ابد در زنای به ذات بعل اقامه شده، ناتمام است

استدلال بر عدم تحریم ابد در زنای به ذات بعل

مرحوم سبزواری حکم حرمت ابد را برخلاف عموم اخبار دانسته است[24] ، آیات و روایاتی که معمولاً به آنها به عنوان عموماتی بر حلیت استدلال می‌شود، می‌تواند دلیل بر نفی حرمت ابد در مسأله مورد بحث ما نیز باشد، البته بحث از تمامیت و عدم تمامیت این عمومات را در جای خود باید انجام داد ولی به هرحال، علماء معمولاً به این عمومات تمسک می‌کنند.

صرف‌نظر از این ادله، می‌توان به اطلاق روایاتی که اجازه تزویج مزنی بها را (به شرط توبه یامطلقاً یا ...) داده و هیچ تفصیلی بین این که مزنی بها ذات بعل باشد یا نباشد نداده، (بلکه این تفصیل تنها در کلمات فقهاء وارد شده) بر نفی حرمت ابد استناد کرد.

نتجه بحث

بنابراین، با توجه به عمومات و اطلاقات حل و عدم وجود مقید و مخصصّی بر آنها و عدم ثبوت اجماع متصل در مسأله (بلکه غیر از مؤلف فقه رضوی، قبل از مفید فتوایی به تحریم ابد در دست نیست) باید حکم به عدم حرمت ابد نمود. مرحوم آقای خوئی[25] و مرحوم آقای حائری (بنابر نقل تقریرات آشتیانی[26] )[27] هم در ادله تحریم مناقشه کرده‌اند، گویا می‌خواهند فتوای به جواز راترجیح دهند. بنابراین، اقوی عدم حرمت ابد در زنای به ذات بعل و معتده رجعیه می‌باشد.پ

بررسی فروع مسأله

یکی از فروع مسأله این است که در حرمت ابد فرقی نیست که زانی، ذات بعل بودن مزنی بها را بداند یا نداند، بلکه در هر دو صورت حرمت ابد می‌آورد، این مطلب را معمول علماء پذیرفته و مرحوم آقای خویی هم آن را قبول کرده است[28] . ولی به نظر ما، اگر مبنای حرمت

ابد را هم بپذیریم، در فرض جهل به ذات بعل نمی‌توان حکم به حرمت ابد نمود، زیرا ظاهر ادله (همچنانکه مرحوم آقای خویی پذیرفته‌اند ولی دیگران قبول ندارند) این است که حکم حرمت ابد به عنوان عقوبت جعل شده است، در احکامی که به عنوان عقوبت جعل شده، متفاهم عرفی این است که عنوان مبغوض به خصوصِهِ دانسته شود، مثلاً اگر گفته شود، کیفر زنای به محارم قتل است، متفاهم عرفی این است که محرم بودن طرف هم برای زانی معلوم باشد و مجرد علم به اصل زنا، برای تحقق این کیفر خاص کافی نیست، چون متفاهم عرفی این است که این حد خاص کیفر هم، به جهت مؤاخذه صورت گرفته و برای جلوگیری از تکرار این محرّم شدید صورت گرفته، بنابراین، باید ویژگی عنوان محرّم هم برای مکلف معلوم باشد. و لااقلّ تفاهم عرفی مانع اطلاق است، عرف از این عبارات بیش از موارد علم را نمی‌فهمد.

نهایتاً؛ بنابر فرض پذیرش حرمت ابد، شرط آن علم زانی به شوهردار بودن زن می‌باشد.

فروع دیگر مسأله در جلسه آینده بررسی می‌گردد.