درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: ازدواج با معتده مشکوکه/حرمت ابدی مادر وخواهر ودختر ملوط بر لائط/

جریان استصحاب برای اثبات رجعیه بودن، موارد جریان استصحاب زوجیت، حکم دوران امر بین عده رجعی و بائن

خلاصه درس قبل و این جلسه

بحث در این فرع بود که اگر کسی با زنی که در عده است زنا کند و نداند که عده او عده طلاق ثالث است یا خیر، آیا می‌توانیم با استصحاب عدم کون الطلاق طلاقاً ثالثاً و مانند آن، رجعی بودن طلاق را اثبات کنیم؟ در جلسه گذشته، اقسام استصحاب کلی و بحث اصل مثبت به اختصار مورد بحث قرار گرفت. در این جلسه، ضمن تکمیل بحث گذشته، جریان استصحاب موضوعی و حکمی در ما نحن فیه را بررسی می‌کنیم و سپس فرع دیگری را مطرح می‌کنیم که دوران عده بین عده طلاق خلع و عده طلاق عادی است و در پایان، مسأله ایقاب الغلام را مطرح کرده و به ذکر اقوال علماء می‌پردازیم و بررسی ادله آن و فروع آن را به جلسات بعد واگذار می‌کنیم. ـ انشاء اللَّه

ادامه بحث از زنا با معتده رجعیه

بحث در یکی از فروع زنا به معتده رجعیه بود، اگر معتده بودن مزنی بها معلوم بالاجمال باشد ولی مردد باشد بین اینکه عده او طلاق ثالث است که بائن باشد یا طلاق غیر ثالث تا عده او عده رجعی باشد و در نتیجه، زنا با معتده رجعیه صورت گرفته و موجب حرمت ابد می‌شود. در این فرع آیا، می‌توانیم استصحاب عدم کون الطلاق طلاقاً ثالثاً را جاری کنیم؟

به تناسب، در جلسه گذشته، خلاصه‌ای از بحث اصل مثبت و مستثنیات آن و اقسام استصحاب کلی را مطرح کردیم، در این جلسه، نکته‌ای در تکمیل بحث گذشته مطرح کرده، بحث استصحاب کلی و اصل مثبت را بر فرع محل بحث تطبیق می‌کنیم.

مرحوم شیخ انصاری در تنبیه اول از تنبیهات استصحاب،[1] ضمن بحث استصحاب می‌فرماید: برخی موارد استصحاب به حسب حکم عقل و دقت عقلی از موارد استصحاب کلی قسم ثالث می‌باشد ولی با دید عرف، داخل قسم اول است. یعنی اگر با دقت عقلی

بسنجیم فرد سابق زائل شده و احتمال بقاء فرد اول در کار نیست و اگر کلی موجود باشد در ضمن فرد دیگری موجود است، ولی اگر با دید عرفی بنگریم عرف، وجود کلی را ادامه همان وجود سابق می‌بیند و می‌گوید همان فرد باقی است. به بیانی دیگر، گاهی عقل مشخصات فرد سابق و فرد باقی را مفرّد می‌بیند ولی به دید عرفی، این مشخصات از حالات فرد است و اگر کلی باقی باشد عرف می‌گوید همان فرد باقی است نه مماثل آن و چون معیار در اتحاد قضیه متیقنه و مشکوکه نظر عرف است در چنین مواردی، حکم استصحاب قسم اول را خواهد داشت که اگر اثر شرعی بر فرد متربت بود استصحاب فرد جاری می‌کنیم و اگر کلی اثری داشت، استصحاب کلی را جاری می‌کنیم[2] مثلاً، جسمی که سابقاً پررنگ بود، الان شک داریم آیا رنگش سیاه کمرنگ شده است یا به رنگ سفید مبدّل شده است. در اینجا استصحاب سیاهی جاری می‌کنیم.

جریان استصحاب در محل بحث

مرحوم آقای خویی فرموده‌اند: «انّ مقتضی اصالة عدم کون الطلاق طلاقاً ثالثاً هو الحکم بکون العدة رجعیة فیجزی علیها حکماً».[3]

گاهی ما با استصحاب عدم کون المرأة مطلقة بطلاق ثالث می‌خواهیم رجعی بودن عده زن را اثبات کنیم تا احکام شرعی عده رجعی را بار کنیم و گاهی فقط می‌خواهیم سه طلاقه بودن زن را نفی کنیم تا احکام شرعی سه طلاقه را نفی نماییم.

در صورت دوم، می‌توانیم استصحاب را جاری کنیم. که این زن زمانی سه طلاقه نبود الان شک می‌کنیم مطلقه به طلاق ثالث هست یا خیر؟ استصحاب عدم کونها مطلقة بطلاق ثالث قابل جریان است ولی نتیجه این استصحاب این است که شوهر می‌تواند بدون محلّل ازدواج کند ولی نمی‌تواند رجعی بودن عده را اثبات نماید تا احکام شرعی مطلقه رجعی مترتب شود. زیرا رجعی بودن طلاق از ملازمات خارجی عدم کون المرأة مطلقة بطلاق ثالث است .

چون اجمالاً می‌دانیم طلاقی محقق شده است و اگر به حکم استصحاب، طلاق ثالث نباشد پس طلاق رجعی است، بنابراین، هر چند بین طلاق ثالث نبودن و رجعی بودن ملازمه خارجی هست لکن بین وجود تنزیلی آنها ملازمه‌ای نیست و جریان استصحاب در یکی، تنزیل دوم را اثبات نمی‌کند و لذا حرمت ابدی که از احکام زنا به معتده رجعیه است ثابت نمی‌شود مثل کسی که بلل مشتبه بین بول و منی از او خارج شده است و سپس وضو گرفته است، چنین کسی نمی‌تواند نماز بخواند یا قرآن را مس کند، چرا که، نفی حدث اکبر فقط اثر مختص حدث اکبر را ـ که حرمت دخول مسجد است ـ نفی می‌کند ولی وجود حدث اصغر را اثبات نمی‌کند چون از لوازم غیر شرعی مستصحب است.

نتیجه آنکه در ما نحن فیه با استصحاب عدم مطلقه بودن زن به طلاق ثالث ،نمی‌توانیم معتده بودن او به عده رجعی را اثبات کنیم.

اثبات رجعی بودن عده با استصحاب عدم ازلی

می‌گوییم، این طلاق قبل وجوده طلاق ثالث نبوده، الان هم نیست، یا این عده قبل وجوده عده طلاق ثالث نبوده، الان هم نیست. و اگر عده، عده طلاق ثالث نباشد، می‌توان در آن عده رجوع کرد.

ولی به نظر ما، استصحاب عدم ازلی عرفی نیست و ادله استصحاب اعتبار آن را اثبات نمی‌کند.

ان قلت: اگر استصحاب ازلی را جاری بدانیم، با استصحاب عدم کون العدة عدةً لطلاق ثالث نمی‌توانیم رجعی بودن عده را اثبات کنیم.

قلت: با این استصحاب احکام مخصوص طلاق ثالث را نفی می‌کنیم، رجعی و بائن بودن دو حکم از احکام شرعی است، رجعی بودن یعنی جواز رجوع و بائن بودن یعنی عدم جواز رجوع، طلاق رجعی یعنی طلاقی که از احکامش جواز رجوع است بر خلاق طلاق بائن، از احکام شرعی طلاق ثالث این است که در عده آن رجوع به زن حرام است، وقتی طلاق ثالث بودن را نفی کردیم، حرمت رجوع را نفی کرده، جواز رجوع را اثبات کرده‌ایم و از آثار شرعی جواز رجوع این است که زنا در چنین حالی حرمت ابدی می‌آورد. به تعبیر دقیق‌تر،

رجعی بودن عنوانی است که از جواز رجوع و بقاء احکام زوجیت انتزاع می‌شود و با اثبات جواز رجوع توسط استصحاب، عنوان رجعی بودن اثبات می‌گردد.

ان قلت: استصحاب عدم کون الطلاق طلاقاً ثالثاً بالعدم الازلی معارض است با استصحاب عدم کون الطلاق طلاقاً ثانیاً.

قلت: کون الطلاق ثانیاً، اثر شرعی ندارد، حرمت رجوع از آثار طلاق سوم است و جواز رجوع نتیجه طلاق سوم نبودن است، اگر با اصل، طلاق ثالثه بودن را نفی کردیم برای جواز رجوع کافی است و طلاق ثانی بما انه ثانی حکمی ندارد.

نتیجه بحث

نتیجه بحث آن که، استصحاب عدم کون الطلاق طلاقاً ثالثاً غیر از عدم ازلی بودن اشکال دیگری ندارد.

ان قلت: می‌توانیم موضوع حکم مستصحب را خود مرأة قرار بدهیم و بگوییم هذه المرأة قبل طلاقها لم تکن معتدة بعدة رجعیة، فالان کما کانت و این استصحاب عدم ازلی نیست .

قلت: اگر معتده رجعیه را حقیقتاً زوجه بدانیم، حالت سابقه زوجیت مشکوک البقاء است و استصحاب بقاء زوجیت جاری می‌کنیم یعنی می‌گوییم هذه المرأة قبل طلاقها کانت زوجة، و نشک فی زوال زوجیتها بعد الطلاق فهی زوجة بعد الطلاق ایضاً و اگر معتده رجعیه را در حکم زوجه بدانیم، می‌گوییم، الاستمتاع من هذه المرأة قبل طلاقها کان جایزاً و اذا شککنا فی جواز الاستمتاع بعد طلاقها فی زمان العدة نستصحب‌الجواز و تکون معتدة بعدةٍ یجوز لزوجها فیها الاستمتاع، و هذا معنی المعتدة الرجعیه، پس زنا در چنین وضعی موجب حرمت ابدی می‌شود.

در چه مواردی می‌توانیم استصحاب زوجیت جاری کنیم؟

اگر معتده رجعیه را حقیقاً زوجه بدانیم، در شک بین طلاق ثالث و اقل از آن، استصحاب بقاء زوجیت می‌کنیم و قهراً زنا با چنین شخص، حرمت ابدی می‌آورد.

و اگر بگوییم معتده رجعیه در حکم زوجه است چون قطع به زوال زوجیت داریم استصحاب بقاء زوجیت جاری نمی‌شود.

و اگر از استصحاب موضوعی صرف نظر کردیم می‌توانیم احکام زوجیت را استصحاب کنیم و بگوییم، زنای به این زن در زمان زوجیت حرمت ابدی می‌آورد، پس از خروج از حباله زوجیت و زمانی که شک داریم، آیا از احکام زوجیت هم خارج شده یا نه؟ می‌گوییم همچنان زنای به چنین زنی حرمت ابدی می‌آورد.

منتهی جریان استصحاب مبتنی بر این است که احکام زوجیت در زمان عده را استمرار همان احکام در زمان زوجیت بدانیم و بگوییم عرف، استمرار شخص حکم سابق می‌داند که در این صورت استصحاب کلی قسم اول خواهد بود که هم استصحاب فرد جاری است و هم استصحاب کلی، هر کدام که اثر شرعی داشته باشند. ولی اگر بگوییم، حکم جدید، حکمی مماثل حکم سابق است، در این صورت، استصحاب فرد جاری نیست و از قبیل صورت دوم استصحاب کلی قسم ثالث خواهد شد که مقارن با از بین رفتن فرد اول، احتمال می‌دهیم فرد دیگری از حکم به وجود آمده باشد.

چون زنا در حالت زوجیت موجب حرمت ابدی می‌شود و شخص این حکم، قائم به زوجیت بود در زمان عده، اگر چنین حکمی باشد مماثل حکم سابق است نه ابقاء همان حکم .

به نظر ما، بعید نیست که عرفاً، حکم جدید را استمرار شخص حکم سابق بدانیم و در چنین فرضی، استصحاب احکام زوجیت جاری است پس زنا با چنین کسی موجب حرمت ابدی می‌شود.

دوران عده بین عده رجعی و بائن

اگر بدانیم که مزنی بها در عده است و می‌دانیم طلاق ثالث نیست و از این جهت احتمال بائن بودن نمی‌دهیم ولی شک داریم آیا طلاق او خلعی یا مبارات است یا طلاق عادی؟و در نتیجه طلاق رجعی است که حرمت ابدی بیاورد یا خیر؟ آیا با استصحاب موضوعی می‌توانیم حکم مسأله را روشن کنیم؟ اگر نسبت بین طلاق عادی و طلاق خلع را نسبت اقل و اکثر بدانیم استصحاب جاری است و این در صورتی است که بگوییم طلاق خلع با طلاق عادی متباین نیست بلکه طلاق خلع طلاقی است که متضمن بذل باشد، می‌توانیم بگوییم،

طلاق دهنده اصل طلاق را قطعاً اراده کرده است و نمی‌دانیم قصد بذل و معاوضه هم داشته یا خیر؟ نسبت به قصد بذل، اصل عدم جاری می‌کنیم.

و همچنین نسبت به صیغه طلاق، اگر بگوییم در طلاق خلع لازم نیست «خلعتها» گفته شود، بلکه طلاق خلع با «هی طالق» قابل انشاء است، منتهی باید قید بذل همراه او باشد، پس اگر بدانیم مطلِّق «هی طالق» گفته و نمی‌دانیم بعد از آن «علی ما بذلت» هم گفته یا خیر؟ با استصحاب، خلعی بودن را نفی می‌کنیم و چون طلاق عادی، طلاقی است که متضمن بذل نباشد، عادی بودن طلاق هم اثبات می‌شود.

ان قلت: استصحاب عدم قصد بذل، حداکثر خلعی بودن را نفی می‌کند و اثبات رجعی بودن طلاق مبتنی بر جریان اصول مثبته است.

قلت: در طلاق رجعی قصد عدم بذل لازم نیست، بلکه همین که طلاق داد و قصد بذل نکرد، طلاق رجعی است، چون عدم القصد کافی است و با استصحاب عدم القصد رجعی بودن نیز اثبات می‌گردد. بنابراین مبنا، با اجراء استصحاب عدم قصد بذل یا عدم تلفظ به بذل، طلاق عادی بودن را اثبات می‌کنیم.

ولی اگر نسبت طلاق عادی و طلاق خلع را اقل و اکثر ندانیم، یا در صیغه خلع،«خلعتها» را لازم بدانیم، یا شک ما در این جهت باشد که نمی‌دانیم خلعت گفته یا هی طالق (هر چند گفتن خلعت در طلاق خلعی لازم نباشد و طلاق خلعی با هی طالق علی ما بذلت هم صحیح باشد) در این فروض ثلاثه، با استصحاب موضوعی نمی‌توانیم حکم مسأله را روشن کنیم و نوبت به استصحاب بقاء زوجیت یا بقاء احکام زوجیت می‌رسد به تفصیلی که گذشت.

متن عروة

مساله 21: «من لاط بغلام فاوقب و لو بعض الحشفة حرمت علیه امه ابداً و ان علت، و بنتة و ان نزلت و اخته.[4]

حرام ابدی بودن مادر وخواهر ودختر ملوط بر لائط

این حکم از مسائل مورد اتفاق و از مسلمات فقه شیعه اعم از محدثین و فقهاء است و با مراجعه به کتابهایی که در دسترس می‌باشد، خلافی مشاهده نشده است و عده‌ای از عامه نیز به این حکم فتوا داده‌اند.

بله ، یک قول نادر ممکن است در مسأله باشد که مادر، دختر، خواهر فاعل بر مفعول حرام می‌شود، ولی شهرت قریب به اتفاق، حرمت آنها بر فاعل است،به هر حال ، اصل حرمت مورد اتفاق می‌باشد.

جماعتی از فقهاء، مانند شیخ مفید در مسائل عویص،[5] سید مرتضی در انتصار[6] و ظاهر ناصریات،[7] شیخ طوسی در خلاف،[8] قطب راوندی،[9] ابن زهره،[10] ابن ادریس،[11] محقق کرکی،[12] شهید ثانی در روضه[13] و مسالک،[14] صاحب مدارک،[15] ادعای اجماع در حکم مورد نظر کرده‌اند، علامه در تذکره، عند علمائنا گفته است.[16] [17]

پس اصل مسأله مورد اتفاق است و تریدی در اصل مسأله نیست و اگر اختلافی در این مسأله مشاهده می‌شود در مورد فرض‌های مختلف که در این باره مطرح شده است، می‌باشد یا به تعبیر دیگر، آیا فاعل و مفعول شرایط مخصوصی برای حرمت ابد دارند یا خیر؟ که در این باره در جلسه آینده بحث می‌شود.