درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: تزویج در حال احرام/ بررسی حکم حرمت ابد در فروعی مختلف /

بررسی حکم به حرمت ابد در فروعی مختلف.

خلاصه درس این جلسه:

در این جلسه، نخست این مسأله طرح می‌گردد که آیا در حرمت ابد در عقد در حال احرام، علم به اصل مسأله کلی حرمت عقد بر محرم کافی است یا باید علم به حکم و موضوع با هم باشد؟ مصنف در این مسأله تردید کرده‌اند، ما ضمن بیان وجوه چهار گانه برای این تردید، با عنایت به این که حرمت ابد حکمی است کیفری و مؤاخذات در باب محرمات احرام (بجز صید) و به طور کلی، از جاهل به موضوع برداشته شده است، حرمت ابد را در صورت جهل به محرم بودن منتفی می‌دانیم.

در ادامه به بررسی عدم حرمت ابد در نزدیکی با همسر پرداخته، با عنایت به ادله عامه، همچون اصل لفظی یا عملی و نیز ظهور ادله خاصه‌ای که در نزدیکی با همسر در هنگام احرام حرمت ابد را ذکر نکرده است و نیز صراحت ادله‌ای که در نزدیکی با همسر حکم به تفریق آن دو به طور موقت نموده، حرمت ابد را در نزدیکی با همسر در حال احرام نفی می‌کنیم.

و نهایتاً به بررسی این مسأله می‌پردازیم که آیا در حرمت ابد، صحت عقد لولا الاحرام شرط است یا خیر؟ و با بررسی کلام مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی در این مسأله، با توجه به اطلاقات روایات، اعتبار این شرط را در حرمت ابد انکار می‌کنیم.

تزویج در حال احرام

بررسی حکم به حرمت ابد

فروع مسأله تزویج در حال احرام

تزویج در حال احرام با علم به حکم و غفلت یا نسیان از احرام

متن مسأله

«مسألة 1: لو تزوج فی حال الإحرام مع العلم بالحکم لکن کان غافلا عن کونه محرما أو ناسیا له فلا إشکال فی بطلانه لکن فی کونه محرما أبدا إشکال و الأحوط ذلک»[1] .‌

کسی که حرمت تزویج در حال احرام را می‌داند ولی از محرم بودن خود غفلت داشته یا آن را فراموش کرده باشد، با این حال عقد نکاح نماید، در بطلان این عقد شکی نیست، چون روایات مطلقی که بر بطلان عقد محرم دلالت می‌کنند، این صورت‌ها را می‌گیرد، بحث در این است که آیا این عقد حرمت ابدی می‌آورد؟

وجوه تأمل مرحوم سید در حکم به حرمت ابد

مرحوم سید در حرمت ابدی تأمل دارد و لذا احتیاط می‌کند، برای تأمل در مسأله، چهار وجه می‌توان ذکر کرد:

وجه اول: روایتی که در آن قید علم در موضوع حرمت ابدی اخذ شده است صحیحه زراره و داود بن سرحان و ادیم بیاع الهروی عن ابی عبدالله «علیه السلام» می‌باشد: «و المحرم اذا تزوج و هو یعلم أنّه حرام علیه لم تحلّ له ابداً»[2] ، ایشان در مرجع ضمیر «علیه» دو احتمال داده:

احتمال اول: این که مرجع ضمیر به شخص محرم که ازدواج کرده برگردد، بنابراین احتمال، فرض مسأله ما، داخل در موضوع روایت نیست. چون عاقد با غفلت از حالت فعلی خود یا نسیان آن، به هر حال حرمت عقد را برخود نمی‌داند، پس نباید عقد، حرمت ابدی بیاورد.

احتمال دوم: ضمیر به کلی محرم برگردد، در نتیجه در فرض مسأله ما، چون عاقد حرمت عقد را بر محرم به طور کلی می‌داند، باید حرمت ابد بیاورد، احتمال اول اگر مظنون هم باشد تا هنگامی که اطمینان بدان نباشد قابل اعتنا نیست، بنابراین، چون مفهوم این روایت به عنوان مقید روایات مطلقه‌ای که عقد محرم را به طور کلی منشأ حرمت ابد دانسته است می‌باشد، وقتی مقید منفصل مردد بین اقلّ و اکثر بود، ما باید به اقل اکتفاء کرده، در بقیه به مطلق تمسک کنیم، قدر متیقن از مفهوم این روایت صورتی است که شخص حرمت عقد بر کلی محرم را هم نمی‌داند که قطعاً از تحت اطلاقات حرمت ابد

بیرون است، ولی در جایی که اصل حرمت عقد را می‌داند، ولی محرم بودن خود و حرمت عقد برخودش را نمی‌داند، خروج این صورت از تحت اطلاقات معلوم نیست، پس باید بر طبق اطلاقات حکم به حرمت ابد نمود.

این که مرحوم سید در اینجا احتیاط کرده‌اند، می‌تواند از این جهت باشد که برای ایشان تردید است که آیا معنای نخست در مرجع ضمیر به گونه‌ای ترجیح دارد که عقلاء به آن ترتیب اثر بدهند در نتیجه حرمت ابد نیاورد یا ترجیح آن بدین حدّ نیست. در نتیجه بنابر مبنای اصولی که گفته شد باید به حرمت ابد قائل شد و چون ایشان در مسأله تأمل داشته احتیاط نموده است.

وجه دوم: در روایت باب حج گاه مراد از عالم، عالم بالفعل نیست که غفلت یا نسیان موضوع با آن منافات داشته باشد بلکه مراد عالم به اصل مسأله است، مثلاً در پاسخ امام جواد «علیه السلام» به سئوال یحیی بن اکثم «بما تقول فی محرم قتل صیداً» می‌خوانیم: «قتله فی حلٍ او حرم، عالماً کان المحرم ام جاهلاً، قتله عمداً او خطأ...»[3] در اینجا، قتل خطای از مصادیق جاهل به شمار نیامده، با این که، اگر مراد از عالم، عالم به حرمت عملی باشد که انسان انجام می‌دهد شخص مخطی قهراً از مصادیق عالم نیست و جاهل است، پس مراد از عالم، عالم به حکم کلی مسأله است.

در روایات بسیاری در باب محرمات احرام، ناسی و ساهی را در مقابل جاهل قرار داده است، مثلاً، آمده:

- «عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ وَ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: مَنْ لَبِسَ ثَوْباً لَا یَنْبَغِی لَهُ لُبْسُهُ وَ هُوَ مُحْرِمٌ فَفَعَلَ ذَلِکَ نَاسِیاً أَوْ سَاهِیاً أَوْ جَاهِلًا فَلَا شَیْ‌ءَ عَلَیْهِ وَ مَنْ فَعَلَهُ مُتَعَمِّداً فَعَلَیْهِ دَمٌ»[4] .

- «عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ جَمِیعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ رِئَابٍ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: »[5] . مَنْ حَلَقَ رَأْسَهُ أَوْ نَتَفَ إِبْطَهُ نَاسِیاً أَوْ سَاهِیاً أَوْ جَاهِلًا فَلَا شَیْ‌ءَ عَلَیْهِ وَ مَنْ فَعَلَهُ مُتَعَمِّداً فَعَلَیْهِ دَمٌ

ـ «وَ رَوَی الْحَسَنُ بْنُ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: مَنْ قَلَّمَ أَظَافِیرَهُ نَاسِیاً أَوْ سَاهِیاً أَوْ جَاهِلًا فَلَا شَیْ‌ءَ عَلَیْهِ وَ مَنْ فَعَلَهُ مُتَعَمِّداً فَعَلَیْهِ دَمٌ»[6] .

و همینطور روایات دیگر[7] .

بنابراین، مراد از عالم که در مقابل جاهل است، کسی است که حکم مسأله را می‌داند، هر چند از وضع فعلی خود غفلت داشته با آن را فراموش کرده باشد، لذا، ممکن است در روایت مورد بحث ما نیز مراد از عالم، چنین علمی باشد، در نتیجه همین احتمال می‌تواند منشأ تردید و احتیاط در مسأله گردد، به همان تقریب که در وجه نخست گذشت.

وجه سوم: مراد از علم چه بسا در عرفیات معنایی باشد که علم ارتکازی را هم در بر بگیرد، توضیح این که، گاه، انسان به موضوع بالفعل ملتفت نیست، ولی اگر به آن ملتفت، باشد علم بالفعل برای او حاصل است، مثلاً می‌گوییم: همه می‌دانند که دو بعلاوه دو می‌شود چهار، با این که چه بسا، اکثر افراد به این موضوع التفات ندارند، ولی چون همه بر فرض التفات این قضیه را بدون تأمل تصدیق می‌کنند، بکار بردن جمله فوق صحیح است.

ممکن است منشأ تأمل سید در مسأله این باشد که آیا علمی که در اینجا اخذ شده، علم ارتکازی را هم در بر می‌گیرد که با غفلت از موضوع و نسیان آن منافات نداشته باشد، در نتیجه حرمت ابد در موضوع ثابت گردد، یا تنها علم بالفعل را شامل می‌شود تا در این صورت حرمت ابد نیاید؟

وجه چهارم: پیشتر گفتیم که نکته‌ای که جاهل را در باب حج معذور نموده، این است که احکام حج را نوع مردم نمی‌دانند چون کاری است که در عمر برای معمول مردم حداکثر

یک بار اتفاق می‌افتد و محل ابتلاء دائمی مردم نیست، بخلاف سایر عبادات، همچون نماز و روزه که در هر روز یا در هر سال تکرار می‌شود، در این نکته هم فرق بین حج و غیر حج در دانستن و ندانستن اصل احکام حج است، ولی در غفلت از موضوع یا نسیان آن بین حج و غیر آن، فرقی نیست، بلکه شاید بتوان گفت که به علت اهتمام بیشتر در باب حج، پس از علم به اصل مسأله، کمتر در موضوع آن غفلت یا نسیان برای انسان حاصل می‌شود.

این وجوه می‌تواند منشأ تردید مصنف شده باشد، در نتیجه در مسأله احتیاط کرده است.

بررسی کلام مرحوم سید و بیان دیدگاه مختار

با توجه به این که، حرمت ابد عقوبت و کفاره‌ای بر متزوج است و کفارات در حال احرام (بجز در کفاره صید) مخصوص کسی است که به حکم و موضوع علم داشته باشد و مجرد علم به اصل حرمت کافی نیست و در مسائل مربوط به زنان همچون کفارات جماع هم حکم مسأله همین طور است، در نتیجه این روایات می‌تواند منشأ شود که ما مراد از علم را در روایت حرمت ابد، علم به اصل حکم و موضوع با هم بدانیم، و اگر ما در مراد از خود روایت زراره و داوود بن سرحان و ادیم بیاع الهروی[8] هم تردید داشته باشیم، خود ادله‌ای که کفاره را (در غیر صید) اختصاص به صورت علم بالفعل کرده برای تقیید اطلاق حرمت ابد کفایت می‌کند[9] .

و اگر روایت خاص باب محرمات احرام را هم کنار بگذاریم، احادیث عامه همچون حدیث رفع که مؤاخذه را از جاهل مرتفع می‌سازد، در نفی حرمت ابد بر جاهل به موضوع کفایت می‌کند.

بنابراین، در مسأله ما، حرمت ابد ثابت نیست و احتیاط در این مسأله، احتیاط استحبابی است نه احتیاط وجوبی چنانچه ظاهر عبارت مصنف می‌باشد.

حکم نزدیکی با همسر در حال احرام

متن مسأله

«مسألة 2: لا یلحق وطء زوجته الدائمة أو المنقطعة حال الإحرام بالتزویج فی التحریم الأبدی فلا یوجبه و إن کان مع العلم بالحرمة و العمد»[10] .

نزدیکی با همسر دائمی یا موقتی همانند تزویج در حال احرام نیست که حرمت ابد بیاورد، چون این موضوع غیر از موضوع روایات (تزویج) می‌باشد، بنابراین، با توجه به اصل، حکم به حلیت می‌توان کرد، حال اصل می‌تواند اصل اجتهادی یعنی عموم ﴿احل لکم ما وراء ذلکم﴾[11] و مانند آن باشد، یا اصل عملی، یعنی اصالة البرائه و اصالة الحلّ.

روایاتی که در آن قانون: «لا یحرم الحرام الحلال[12] » ذکر شده نیز با اطلاق خود حکم حلیت را در اینجا ثابت می‌کند.

این امور دلایلی است که در جواهر[13] و مستمسک[14] و غیر آنها به آنها تمسک شده، ولی دلیل روشن‌تری در اینجا وجود دارد که به ذهنم رسیده بود که چرا به آن تمسک نکرده‌اند، بعد دیدیم که مرحوم آقای خویی آن را متعرض شده‌اند[15] ، این دلیل این است که در روایت حجّ تصریح شده که در وقاع علاوه بر کفاره بدنه، باید زن و شوهر به موقت از هم جدا شوند (که در حد تفریق اختلافاتی هم در روایات وجود دارد) این روایات صریح در

نفی حرمت ابد است، چون اگر حرمت ابد ثابت بود، حکم به جدائی موقّت زن و شوهر از یکدیگر معنا نداشت.

از سوی دیگر، در هیچ یک از روایات کفاره نزدیکی با همسر در حال احرام از حرمت ابد سخن به میان نیامده، با این که اگر حرمت ابد ثابت بود، می‌بایست این روایات که در مقام بیان کفارات (که حرمت ابد هم از جمله آنها است) می‌باشد. متعرض حرمت ابد هم می‌شد.

خلاصه، ظاهر سکوت از ذکر حرمت ابد در این روایات و صریح حکم به تفریق موقت، عدم حرمت ابد می‌باشد.

بررسی تاثیر عقد باطل بدون جهت احرام در حرمت ابد

«مسألة 3: لو تزوج فی حال الإحرام و لکن کان باطلا من غیر جهة الإحرام کتزویج أخت الزوجة أو الخامسة هل یوجب التحریم أو لا الظاهر ذلک [لصدق التزویج فیشمله الأخبار نعم لو کان بطلانه لفقد بعض الأرکان بحیث لا یصدق علیه التزویج لم یوجب‌»[16] .

آنچه مسلم است و در آن اختلافی نیست این است که اگر عقدی لولا الاحرام صحیح باشد، اگر در حال احرام انجام شود باطل و (با شرایط خود) حرمت ابد می‌آورد، ولی اگر عقدی در حال عادی باطل باشد، مثلاً تزویج همسر پنجم یا خواهر زن باشد، آیا این عقد در حال احرام سبب حرمت ابد می‌گردد؟ اگر حرمت ابد بیاورد در صورتی که یکی از چهار زن وی از حباله نکاح وی هم خارج شود، به جهت مرگ یا طلاق یا فسخ یا انفساخ، باز نمی‌تواند این زن را که در حال احرام او را عقد کرده، بگیرد، و همینطور در خواهر زن، اگر زن وی به سببی از زوجیت او خارج شود، نمی‌تواند خواهر او را که در حال احرام بر او عقد بسته بگیرد، ولی بنابر قول به عدم حرمت ابد، عقد بر این زن در صورت رفع مانع اشکالی ندارد.

نظر مرحوم سید یزدی

مرحوم سید در اینجا تفصیل قائل شده‌اند، بین صورتی که باطل بودن عقد، به آن جهت است که فاقد شرطی اساسی است که عرفاً بدان تزویج گفته نمی‌شود، این صورت مشمول

ادله تحریم ابد نیست و حرمت ابد نمی‌آورد، ولی اگر باطل بودن عقد، بگونه‌ای باشد که عرفاً تزویج صدق می‌کند، ولی برخی از شرایطی را که شرعاً در صحت عقد معتبر است فاقد باشد، در این صورت، عمومات این مورد را می‌گیرد و عقد در حال احرام حرمت ابدی می‌آورد، مثل ازدواج با همسر پنجم یا با خواهر زن که در عرف ازدواج محسوب می‌گردد و تنها به جهت دستور شرع مقدس این ازدواج باطل می‌باشد، در این صورت، اگر در حال احرام انجام گیرد (باشرایط خود) حرمت ابدی می‌آورد.

این تفصیل را مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی، هر یک به بیانی ناتمام می‌دانند.

اشکال مرحوم آقای حکیم و بررسی آن

مرحوم آقای حکیم می‌فرمایند[17] که، ما در بحث صحیح و اعم در الفاظ معاملات هر مبنایی را اختیار کنیم یک امر مسلم است که در استعمالات الفاظ معاملات به صحیح انصراف دارد، در نتیجه، اگر گفتند که کسی که زنی را در حال احرام بگیرد، حرمت ابدی می‌آورد، مراد ـ به جهت انصراف ـ عقد صحیح است و عقدی که همچون تزویج همسر پنجم و خواهر زن، ذاتاً ـ باطل است از شمول این دلیل بیرون است.

ولی این کلام، هر چند مبنای آن در جای خود صحیح است، ولی در این بحث نا تمام است، زیرا در اینجا قطعاً مراد از عقد در حال احرام، عقد صحیح نیست، چون بحثی در بطلان عقد در این حال نیست، البته آنچه مورد بحث است این است که لولاالاحرام باید این عقد صحیح باشد یا خیر؟ و بیان فوق برای اثبات انصراف عقد به عقد صحیح لولاالاحرام کفایت نمی‌کند.

اشکال مرحوم آقای خویی

آقای خویی می‌فرمایند[18] که در روایات آمده : انّ المحرم اذا تزوج و هو محرم، فرق بینهما و لایتعاودان ابداً، در این جمله شرطیه باید احرام سبب بطلان عقد باشد و در عقدی که با قطع نظر از احرام هم باطل است چنین نیست، پس این صورت از شمول این روایت خارج است.

گفتنی است که صاحب جواهر برای اثبات عموم حکم به روایت حکم بن عتیبه به عنوان شاهد یا مؤید استناد کرده[19] که در آن آمده است: «الصَّفَّارُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ السِّنْدِیِّ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ مُعَاوِیَةَ بْنِ مَیْسَرَةَ عَنِ الْحَکَمِ بْنِ عُتَیْبَةَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ مُحْرِمٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فِی عِدَّتِهَا قَالَ یُفَرَّقُ بَیْنَهُمَا وَ لَا تَحِلُّ لَهُ أَبَداً»[20] . تزویج زن در عده با قطع نظر از احرام نیز باطل است و این می‌رساند که موضوع تحریم ابدی تنها صحیح لولا الاحرام نیست.

در مورد این روایت، معمولاً اشکال ضعف سند را مطرح می‌کنند، از کلام مرحوم آقای خوئی علاوه بر این اشکال، اشکال دیگری استفاده می‌شود که در تزویج معتده در حال احرام، مسأله اولویت در کار است که در بحث ما وجود ندارد، پس آن دو را نمی‌توان با هم قیاس کرد، چون اگر دو چیز، هر یک در حال انفراد سبب حرمت ابدی باشد، بالاولویة در هنگام اجتماع منشأ حرمت ابدی می‌گردد[21] .

عقد در حال احرام و عقد در حال عده، هر یک به تنهایی سبب تحریم ابدی می‌باشد پس بالاولویة در هنگام اجتماع این دو عنوان با هم حرمت ابدی ثابت می‌باشد، ولی در مسأله تزویج همسر پنجم و تزویج خواهر زن در حال احرام، چون عنوان تزویج همسر پنجم و تزویج خواهر زن به تنهائی منشأ حرمت ابد نمی‌شوند، قهراً وقتی با احرام مجتمع شوند، اولویتی در کار نیست که حرمت ابد بیاورد.

توضیح بیشتر: دو امری که به تنهایی، علت تحریم ابد می‌باشند، بالاولویة در حال اجتماع منشأ حرمت ابد می‌گردند، ولی اگر دو چیز، هر یک در حال انفراد از دیگری، علت بطلان باشند، اینها در حال اجتماع هر چند بالاولویة دلیل بر بطلان باشند، ولی دلیل بر تحریم ابد نمی‌باشند، تزویج خواهر زن، خودش منشأ بطلان عقد است، ولی حرمت ابد نمی‌آورد، تزویج محرم هم بطلان عقد را بدنبال دارد و هم حرمت ابد را، حال اگر محرم خواهر زن را

عقد کند، قهراً، اولویت دلیل بر بطلان عقد می‌باشد ولی دلیل بر تحریم ابد نمی‌باشد، البته اگر تزویج خواهر زن هم ـ ذاتاً ـ حرمت ابد می‌آورد می‌توانستیم در تزویج خواهر زن توسط محرم، هم حرمت ابد را با اولویت ثابت نمائیم، ولی تزویج خواهر زن تنها باطل است، پس اولویت تنها دلیل بر بطلان عقد می‌باشد.

بررسی کلام مرحوم آقای خوئی

به نظر ما کلام ایشان از چند جهت مورد اشکال است:

اشکال اول

در اینجا نخست یک بحث وجدانی را طرح می‌کنیم و سپس به تطبیق آن بر محل کلام خویش می‌پردازیم

اگر گفته شود: العالم یجب اکرامه، ونیز گفته شود: الهاشمی یجب اکرامه، آیا کسی که هر دو عنوان عالم و هاشمی در وی جمع است، داخل در مدلول استعمالی هیچ یک از این دو دلیل نمی‌باشد و حکم آن را با اولویت استفاده می‌کنیم، یا این که هر دو دلیل با اطلاق لفظی خود، مجمع عنوانین را هم شامل می‌گردند. بی‌تردید وجداناً اطلاق هر دو دلیل، مجمع را شامل می‌گردد، البته این نکته صحیح است که اگر پس از ذکر دلیل اول مربوط به عالم، دلیل دوم را ذکر کنیم این دلیل دوم فائده‌اش در اکرام هاشمی که عالم نیست ظاهر می‌گردد، ولی معنای این امر این نیست که مفاد استعمالی دلیل دوم، تنها اکرام هاشمی غیر عالم است، بلکه مفاد آن، اکرام هر هاشمی ـ چه عالم باشد یا نباشد ـ می‌باشد.

مثال دیگر: اگر گفته شود که کسی که وضو نداشته باشد نمازش باطل است، و نیز گفته باشند که کسی که رکوع را بجا نیاورده باشد نمازش باطل است. حال آیا کسی که هم وضو ندارد و هم رکوع نکرده باشد، خارج از موضوع این دو دلیل است و برای اثبات حکم آن به اولویت نیاز است، بی‌شک چنین نیست، بلکه خود مدلول لفظی دلیل این دو مورد را می‌گیرد.

و اگر ما شمول حکم را منوط به اولویت بدانیم، ما در تمامیت این استدلال در این گونه موارد اشکال داریم، چون از حکم موارد شایع نمی‌توان حکم موارد نادر را بدست آورد،

چنانچه در بحث استدلال به اولویت در مسائل تحریم ابد در زنای به ذات بعل و زنای به معتده به تفصیل ذکر کردیم.

ولی این گونه اشکالات در این گونه مثالها جا ندارد، چون اطلاق لفظی هر دو دلیل، مجمع عنوانین را شامل می‌گردد.

حال به بحث خود باز می‌گردیم، دلیلی که بر عقد در حال احرام، تفریق طرفین و بطلان عقد را بار کرده است و سپس حرمت ابد را ذکر کرده است. این دلیل شامل تزویج خواهر زن ـ مثلاً ـ در حال احرام هم می‌شود، اطلاق دلیل این مورد را هم شامل می‌گردد و اخراج آن، تقیید بدون دلیل است، چون این دلیل صورتی را که دو مناط برای بطلان در کار باشد (: خواهر زن بودن، محرم بودن عاقد) شامل می‌گردد و دلیلی نداریم که تنها باید یک مناط برای بطلان در کار باشد تا مفاد استعمالی دلیل آن را شامل شود.

در کلام آقای خویی اشاره شده بود که ظهور شرط در این است که سبب جزاء، شرط است نه چیز دیگر، در نتیجه در جایی که مناط دیگری برای بطلان نکاح وجود داشته باشد، شامل نمی‌شود.

این کلام ـ صرف نظر از بحثهای مبنایی آن[22] ـ خود ناتمام است، چون جمله شرطیه به هیچ وجه ظهور در این معنا ندارد که شرط علت تامه بالفعل برای جزاء است، بلکه صلاحیت و شأنیت علیت تامه داشتن شرط برای جزاء کافی است. بنابراین، مجرد وجود کلمه «فرّق بینهما» در کنار حکم به حرمت ابد، دلیل بر این نیست که حرمت ابد اختصاص به صورت عدم بطلان ذاتی عقد ـ مع قطع نظر از احرام ـ دارد.

اشکال دوم

در تمام روایات حرمت ابد، عبارت «فرق بینهما» وجود دارد، بلکه در صحیحه زرارة بن اعین و داوود بن سرحان و ادیم بیاع الهروی عن ابی عبداللَّه «علیه السلام» می‌خوانیم: «...إِلَی أَنْ قَالَ وَ الْمُحْرِمُ إِذَا تَزَوَّجَ- وَ هُوَ یَعْلَمُ أَنَّهُ حَرَامٌ عَلَیْهِ لَمْ تَحِلَّ لَهُ أَبَداً»[23] .

بر فرض روایاتی که در آن لفظ تفریق بکار رفته صورت بطلان ذاتی عقد را در بر نگیرد، اطلاق این روایت برای حکم به حرمت ابد در این صورت کافی است.

اشکال سوم

آقای خوئی در مورد استدلال به روایت حکم بن عتیبه که در صورت عقد محرم بر زنی در حال عده، حکم به حرمت ابد نموده بودند، این اشکال را مطرح ساختند که از این روایت نمی‌توان حکم مسأله را استفاده کرد، چون در اینجا، هم عده و هم احرام هر یک به تنهایی حرمت ابد می‌آورد، قهراً اجتماع این دو عنوان بالاولویه حرمت ابد می‌آورد، بخلاف محل بحث که ازدواج با خواهر زن ـ مثلاً ـ به خودی خود حرمت نمی‌آورد.

اشکال ما به این بیان این است که در حرمت ابد در حال عده، دراین رویات قید علم یا دخول اخذ نشده است، بنابراین نمی‌توان با اولویت تحریم ابد را درعقد محرم بر معتده ثابت کرد. البته در تحریم ابد در عقد محرم علم شرط است ما باید روایت را به صورت عالم بودن عاقد به احرام خود که معمولاً هم چنین است حمل کنیم ولی اطلاق روایت، صورت عالم بودن عاقد به محرم بودن خود و جاهل بودن وی به معتده بودن زن و عدم دخول با او را شامل می‌گردد که حکم حرمت ابد را نمی‌توان مستند به اولویت دانست.

پس ثبوت حرمت ابد را در این روایت می‌توان دلیل بر این گرفت که در حرمت ابد صحت عقد لولاالاحرام شرط نیست، البته اشکال سندی روایت در جای خود باقی است.

نتیجه بحث

در حرمت ابد لازم نیست عقد محرم با قطع نظر از احرام صحیح باشد.