درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: تزویج در حال احرام/ بررسی حکم عقد در فرض شک در تقدم و تاخر عقد و احرام /

بررسی حکم عقد در فرض شک در تقدم و تاخر عقد و احرام.

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در این جلسه، به این مسأله پرداخته می‌شود که اگر شک در این باشد که عقد در حال احرام واقع شده یا قبل از آن، آیا می‌توان عقد را صحیح دانست؟ در اینجا به تفصیل درباره جریان استصحاب بحث خواهیم کرد و خواهیم گفت که علت حکم مصنف به صحت عقد، به جهت استصحاب عدم احرام تا زمان عقد می‌باشد و اگر زمان احرام معلوم باشد، با تمسک به ادله برائت، حکم به صحت عقد می‌گردد. و استصحاب عدم عقد در زمان احرام جاری نمی‌گردد، در ادامه به بررسی این مسأله می‌پردازیم که اگر شک در این است که عقد در حال حرام است یا پس از آن، آیا می‌توان حکم به صحت عقد نمود؟ در اینجا مقتضای استصحاب بطلان عقد است. ولی ممکن است با تمسک به قاعده فراغ یا اصاله الصحه عمل را تصحیح کرد.

در ضمن بحث، به تفصیل، درباره عدم جریان استصحاب در معلوم التاریخ بحث خواهیم کرد و نیز حکومت استصحاب به مفاد کان ناقصه را بر استصحاب به مفاد لیس تامه را به اثابت خواهیم رساند.

تزویج در حال احرام

ادامه بحث از فروع مسأله تزویج در حال احرام

شک در تقـدم و تاخر عقد و احرام

متن مسأله

«مسألة 4: لو شک فی أن تزویجه هل کان فی الإحرام أو قبله بنی علی عدم کونه فیه بل و کذا لو شک فی أنه کان فی حال الإحرام أو بعده علی إشکال و حینئذ فلو اختلف الزوجان فی وقوعه حالة أو حال الإحلال سابقا أو لاحقا قدم قول من یدعی الصحة من غیر فرق بین جهل التاریخین أو العلم بتاریخ أحدهما ...»[1] .

بحث در این مسأله، این است که کسی، در زمانی، در حال احرام بوده، و عقدی هم انجام داده، حال نمی‌دانیم که عقد در حال احرام واقع شده تا باطل باشد یا در حال احلال تا صحیح باشد. محل کلام ما در این مساله، فعلاً صحت و بطلان عقد است و به حرمت ابد کاری نداریم.

اقسام مسأله در کلام مرحوم سید

مرحوم سید، در اینجا، دو قسم شک تصویر می‌کنند:

قسم اول

شک در این است که عقد در حال احرام بوده یا قبل از آن؟ در این قسم به طور قطعی حکم به صحت عقد می‌کنند.

قسم دوم

شک در این است که عقد در حال احرام بوده است، یا بعد از آن؟ در این قسم هم مرحوم سید فتوای به صحت می‌دهند ولی «علی الاشکال» را ذکر می‌کنند، یعنی با وجود فتوای به صحت، اشکالی در مسأله وجود دارد.

قسم سوم

یک قسم سوم در این مسأله تصویر می‌شود که از عبارت مؤلف به روشنی بدست نمی‌آید و آن احتمال این است که عقد قبل از احرام باشد، احتمال این که در حال احرام باشد و احتمال این که بعد از احرام باشد (که بنابر احتمال اول و سوم عقد صحیح و بنابر احتمال دوم عقد باطل است) حکم این قسم در جلسات آینده[2] ذکر خواهد شد.

به هر حال، باید دید که چرا مرحوم سید در قسم اوّل به طور جزمی حکم به صحت عقد کرده، ولی حکم به صحت عقد در قسم دوم را با اشکال همراه می‌داند.

در اینجا مرحوم آقای خویی بیانی دارند که ممکن است نظر مرحوم سید هم در این اصل استدلال به همین بیان باشد، البته تفاوت‌هایی در شیوه بیان ایشان وجود دارد که توضیح خواهیم داد.

بررسی حکم قسم اوّل

بیان مرحوم آقای خویی

مرحوم آقای خویی (ره) می‌فرمایند[3] : که ما شک داریم که آیا در هنگام عقد نکاح، عاقد در حال احرام بوده است، یا نه؟ ما با استصحاب عدم تحقق احرام تا هنگام عقد حکم می‌کنیم که عقد نکاح فاقد مانع بوده است، پس صحیح می‌باشد. در شرایط افعال و موانع آنها، می‌توان با استصحاب شرط تا زمان عمل، یا استصحاب عدم مانع تا زمان عمل، حکم به صحت عمل نمود، مثلاً با استصحاب طهارت یا استصحاب عدم حدث تا زمان نماز، حکم به صحت نماز می‌کنیم.

اگر کسی در مقابل، استصحاب دیگری را مطرح کند و بگوید، استصحاب عدم عقد تا وقت احرام با استصحاب عدم احرام تا وقت عقد معارض است. در پاسخ می‌گوییم که استصحاب عدم عقد تا وقت احرام، اثبات نمی‌کند که عقد در حال احرام واقع شده تا حکم به بطلان آن شود، مگر بر مبنای حجیّت مثبتات اصول که بنابر نظر محققان اصولی مبنایی است ناتمام.

بنابراین، استصحاب عدم احرام تا زمان تحقق عقد، معارضی ندارد و در این مسأله فرقی نیست که تاریخ عقد و احرام هر دو مجهول باشد یا تنها تاریخ عقد مجهول، یا تنها تاریخ احرام مجهول باشد، در هر صورت، استصحاب عدم احرام جاری می‌گردد.

مرحوم آقای خویی (ره) بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ در جریان استصحاب فرقی نمی‌گذارند، ایشان می‌گویند که این امر صحیح است که ما در معلوم التاریخ نسبت به قطعات زمان، همچون شعبان، رمضان یا شنبه، یکشنبه، شک نداریم. ولی به هر حال، دو حادثه را که با هم می‌سنجیم، در هر حادثه، نسبت به دیگری، شک داریم که مقارن آن بوده است، یا نه؟ و همین مقدار برای جریان استصحاب کفایت می‌کند. مثلاً اگر ما یقین داریم که احرام در اوّل رجب بوده، هر چند استصحاب عدم احرام را نسبت به روزهای ماه جمادی الثانیه و رجب نمی‌توان جاری کرد، چون عدم احرام قبل از ماه رجب قطعی و احرام هم در اوّل رجب قطعی است و شکی در بین نیست تا موضوع استصحاب فراهم باشد، ولی به هر حال، می‌دانیم که یک زمانی احرام نبوده و عقد هم وجود نداشته است

حال نمی‌دانیم که آیا عدم احرام تا زمان واقعی عقد استمرار داشته است، یا خیر؟ با استصحاب، حکم به عدم احرام تا زمان عقد می‌کنیم.

بنابراین، ما با تعبّد شرعی، عدم مانع از صحت عقد را احراز می‌کنیم. در روایات صحیحه زراره که مبنای حجیت استصحاب می‌باشند، به استصحاب عدم مانع یا استصحاب شرط تا حین عمل اشاره شده است، مثلاً در قسمت اخیر صحیحه زراره درمورد یافتن نجاست در هنگام نماز، این سوال و جواب دیده می‌شود.

«... عَنْ زُرَارَةَ قَالَ: ... قُلْتُ إِنْ رَأَیْتُهُ فِی ثَوْبِی وَ أَنَا فِی الصَّلَاةِ قَالَ تَنْقُضُ الصَّلَاةَ وَ تُعِیدُ إِذَا شَکَکْتَ فِی مَوْضِعٍ مِنْهُ ثُمَّ رَأَیْتَهُ وَ إِنْ لَمْ تَشُکَّ ثُمَّ رَأَیْتَهُ رَطْباً قَطَعْتَ الصَّلَاةَ وَ غَسَلْتَهُ ثُمَّ بَنَیْتَ عَلَی الصَّلَاةِ لِأَنَّکَ لَا تَدْرِی لَعَلَّهُ شَیْ‌ءٌ أُوقِعَ عَلَیْکَ فَلَیْسَ یَنْبَغِی أَنْ تَنْقُضَ الْیَقِینَ بِالشَّکِّ»[4] .

در این روایت، امام علیه‌السلام درجایی که نمازگزار در وسط نماز، نجاست را در لباس خود ببیند که احتمال دهد که در همان حال تذکّر واقع شده باشد، حکم به صحت اجزاء سابقه نماز نموده‌اند و این حکم را به استصحاب طهارت بدن یا استصحاب عدم نجاست بدن تا هنگام قطع به نجاست مستند ساخته‌اند، که این همان استصحاب شرط یا عدم مانع تا وقت عمل می‌باشد.

بیان مرحوم سید

بر طبق مبنای مرحوم سید، بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ فرق است و در معلوم التاریخ استصحاب اصلاً جاری نیست. پس اگر تاریخ عقد معلوم باشد و تاریخ احرام مجهول، در اینجا استصحاب عدم عقد تا زمان احرام، به دو جهت جاری نیست.

جهت اوّل: استصحاب در معلوم التاریخ جریان ندارد.

جهت دوم: این استصحاب ثمره ندارد مگر بر طبق مبنای جریان اصل مثبت که نادرست است.

در جایی که تاریخ عقد و احرام هر دو مجهول باشد، استصحاب عدم عقد تا زمان احرام تنها به جهت مشکل مثبتیت جاری نیست، ولی در جایی که تاریخ عقد مجهول و تاریخ

احرام معلوم باشد، استصحاب در هیچ یک از دو طرف جاری نمی‌شود، در طرف عقد، به جهت مُثبِت بودن و در طرف احرام به جهت معلوم التاریخ بودن.

پس در اینجا، چرا مرحوم سید، حکم به صحت عقد نموده؟ می‌تواند این حکم را به ادله برائت همچون حدیث رفع و حدیث حجب، مستند سازد، با این معنا که ما مفاد این ادله را تنها رفع مؤاخذه ندانیم که اختصاص به احکام تکلیفی داشته باشد، بلکه به رفع جمیع آثار قائل باشیم. در نتیجه با این ادله، مانعیت احرام مشکوک را از عقد مرتفع سازیم، با رفع تعبدی مانعیت، قهراً عقد صحیح خواهد شد.

پس، می‌توان فتوای سید را به صحت عقد به طور مطلق مستند به استصحاب (در برخی صور) و مستند ادله برائت (در سایر صور) نمود.

اشکال به عدم جریان استصحاب عدم عقد

هم در بیان مرحوم آقای خویی و هم در بیانی که برای فتوای مرحوم سید ذکر کردیم استصحاب عدم عقد را تا حال احرام جاری ندانستند، چون مثبت است، ولی به نظر می‌رسد که در اینجا خلطی بین دو بحث بطلان عقد و حرمت ابد صورت گرفته است، بحث کنونی ما در بطلان و عدم بطلان عقد است. اگر ما تحقق عقد را در تمام زمان احلال مکلّف که عقد صلاحیت وقوع دارد، با استصحاب نفی کردیم، قهراً، حکم به عدم زوجیت این زن برای مکلف می‌گردد و لازم نیست ثابت کنیم که عقد باطلی در زمان احرام مکلف واقع شده است.

توضیح این که، برای تحقق زوجیت باید در زمان احلال مکلف، عقدی صورت گرفته باشد، اگر اصلی، تحقق عقد را در تمام این زمان نفی کرد، قهراً زوجیت منتفی می‌گردد، مثلاً اگر غسلی انجام شده که نمی‌دانیم آیا در روز جمعه انجام شده تا بتوان با آن نماز خواند یا در روز شنبه؟ اگر ما با اصلی، عدم تحقق غسل را در روز جمعه ثابت کردیم، قهراً عدم جواز نماز را نتیجه می‌گیریم و لازم نیست ثابت کنیم که غسلی در روز شنبه انجام گرفته است تا مشکل مثبتیت در کار باشد.

در مسأله ما نیز، اگر می‌خواستیم حرمت ابد را بار کنیم، قهراً باید تحقق عقد را در حال احرام ثابت می‌کردیم، ولی برای نفی زوجیت، همین مقدار که عدم تحقق عقد را در حال احلال با اصل ثابت کنیم کفایت می‌کند.

پس استصحاب عدم احرام تا زمان عقد که لازمه آن صحت عقد می‌باشد، با استصحاب عدم تحقق عقد در زمان احلال تعارض می‌کنند.

البته، پس از تعارض این دو اصل، می‌توان با عنایت به ادله برائت، حکم به صحت عقد نمود، بنابراین، فتوای مرحوم سید را می‌توان با این بیان تصحیح کرد، البته اگر تاریخ عقد معلوم باشد و تاریخ احرام مجهول، طبق مبنای مرحوم سید که استصحاب را در معلوم‌التاریخ جاری نمی‌داند، قهراً استصحاب عدم احرام تا زمان عقد بدون معارض بوده ونیازی به استناد به ادله برائت نمی‌باشد.

پاسخ به اشکال فوق[5]

از مرحوم آیة اللّه حاج شیخ مرتضی حائری ـ قدس سرّه ـ کلامی شنیدم که در این بحث مفید است، ایشان می‌فرمودند: اصلی که به مفاد «کان» ناقصه باشد بر اصلی که با مفاد «لیس» تامه باشد حکومت دارد، چون منشأ شک در «لیس» تامه، شک در کان ناقصه است.

با تطبیق این مبنا بر محل کلام، آن را توضیح می‌دهیم، در محل بحث ما، شک ما در این که در زمان احلال، عقدی واقع شده یا نه؟ از اینجا نشأت گرفته که وضعیت عقد موجود را نمی‌دانیم، اگر با اصلی وضع عقد موجود را روشن کنیم و اثبات کنیم که در زمان عدم احرام واقع شده است، قهراً شک ما در تحقق عقد در زمان احلال از بین می‌رود و مجالی برای استصحاب عدم تحقق عقد به مفاد لیس تامه نخواهد بود.

ان قلت: سببیت بین مفاد کان ناقصه و مفاد لیس تامّه، سببیت شرعی نیست، بلکه سببیت عقلی است و در حکومت اصلی سببی بر اصل مسببی، شرط است که سببیّت شرعی باشد.

قلت: ما در بحث اصل سببی و اصل مسببی گفته‌ایم که اگر تلازم بین دو حکم درنظر عرف هم در حکم واقعی و هم در حکم ظاهری باشد، و تفکیک بین آن دو در مرحله ظاهر از دید اهل عرف غیر ممکن؛ دراین صورت، اصل سببی براصل مسببی مقدم است، هر چند سببیت شرعی نباشد، مثلاً اگر اصلی در مقام ظاهر، اثبات فرد یک کلی را بنماید، چون اثبات فرد در ظاهر هم درنظر عرف با تحقق کلی ملازم است، قهراً با اثبات این فرد، حکم به ثبوت کلی هم می‌گردد، در نتیجه مجالی برای اجرای اصالة العدم در کلی باقی نمی‌ماند.[6]

در بحث ما نیز، چون با روشن شدن وضعیت عقد موجود و حکم به صحت آن، دیگر در نظر عرف، مجالی برای شک در وجود عقد صحیح باقی نمی‌ماند، در نتیجه اصل عدم احرام تا وقت عقد که نتیجه آن مفاد کان ناقصه است بر اصل عدم عقد در زمان صالح برای عقد حکومت دارد.

بنابراین، اشکال بحث این نیست که اصل عدم عقد، اثر ندارد و لغو است، چنانچه از کلام مرحوم آقای خویی برمی‌آید، بلکه اشکال در وجود اصل حاکم براین اصل می‌باشد.

البته، اگر ما قائل به اصل مثبت باشیم از استصحاب عدم عقد در زمان احلال، حدوث عقد موجود را در زمان احرام نتیجه می‌گیریم که قهراً این اصل با استصحاب عدم احرام تا زمان عقد که مفاد آن حدوث عقد موجود در زمان عدم احرام است معارض می‌گردد، چون هر دو اصل به مفاد کان ناقصه به تعیین وضعیت عقد موجود ناظر می‌باشند.

ولی با توجه به عدم اعتبار اصل مثبت، اصالة عدم احرام تا زمان عقد بر اصاله عدم تحقق عقد در زمان احلال حکومت دارد.

نتیجه بحث این می‌شود که با، استصحاب در تمام صورت‌های قسم اوّل می‌توان حکم به صحت عقد نمود، البته به شرط آن که استصحاب را در معلوم التاریخ هم جاری بدانیم که البته این مبنا به نظر ما ناتمام است چنانچه خواهیم گفت.

بررسی جریان استصحاب در معلوم التاریخ

مقدمه بحث

مرحوم آقای خویی فرمایشی در بحث استصحاب دارند که گمان می‌رود که مورد پذیرش علمای دیگر هم باشد، ایشان می‌گویند که: در استصحاب تقدّم زمان متیقن بر مشکوک شرط است، ولی ماضی بودن زمان متیقن و حال بودن زمان مشکوک شرط نیست، بلکه از این جهت حالات مختلفی تصویر دارد، از جمله این که زمان متیقن می‌تواند حال باشد و زمان مشکوک استقبالی و مانعی ندارد که با اجراء استصحاب در این امر استقبالی اثری را در زمان حال بار کنیم[7] .

به عنوان مثال: شرط وجوب صوم بر زن این است که تمام روز را پاک باشد، حال زنی که در هنگام اذان صبح پاک است ولی احتمال می‌دهد که در وسط روز حائض شود، آیا روزه بر وی لازم است یا خیر؟ در پاسخ می‌گوییم که با اجراء استصحاب طهارت در تمام روز (که استصحاب امر استقبالی است) حکم به لزوم روزه می‌شود.

البته اگر بعداً در میان روز حیض عارض شد، کشف می‌شود که از اول، روزه بر وی لازم نبوده و روزه وی باطل بوده است.

مثال دیگر: کسی که در هنگام اذان صبح بیمار نیست، ولی احتمال می‌دهد که در وسط روز به جهتی که مربوط به روزه گرفتن نیست (همچون حساسیت وی نسبت به زمان یا مکان یا چیز خاص، یا پدیدار شدن تب) بیمار گردد و در نتیجه روزه آن روز از ابتداء بروی لازم نباشد، درباره این شخص هم با اجرای استصحاب صحت، حکم به لزوم روزه می‌گردد، که البته اگر این استصحاب مخالف واقع در آمد و در وسط روز بیمار شد، کشف از عدم لزوم واقعی روزه از اول می‌کند.

یک نقض بر جریان استصحاب در معلوم التاریخ

یک فرع فقهی است که حکم آن مورد اتفاق همه فقها است و اگر از خود آقای خویی هم پرسیده شود، همین حکم را خواهند کرد و آن این است که زید اکنون وفات کرده، نمی‌دانیم آیا پسر وی ـ مثلاً ـ اکنون زنده است تا از وی ارث ببرد یا خیر؟ با استصحاب بقاء حیات پسر، حکم به وارث بودن وی می‌کنیم، اگر استصحاب در معلوم التاریخ جاری

بود، باید این استصحاب را با استصحاب حیات زید تا زمان مرگ پسر وی معارض بدانیم، چون به هر حال پسر وی حیات ابدی ندارد، بلکه در یک زمان مرده یا خواهد مرد و ما نمی‌دانیم که آیا در زمان مرگ ولی، زید زنده بوده یا نه؟ باید به این عنوان استصحاب حیات زید تا زمان مرگ پسر را هم جاری بدانیم (که البته ممکن است از نوع استصحاب امر استقبالی باشد که در مقدمه گفتیم که اشکالی در آن نیست)، در حالی که هیچ کس چنین استصحابی را در محل بحث جاری نمی‌داند، بلکه بی شک، با استصحاب حیات پسر زید، حکم به وارث بودن پسر می‌شود. پس معلوم می‌گردد در حالی که استصحاب در معلوم التاریخ جاری نیست.[8]

بررسی دلالت صحیحه ثانیه زراره بر عدم جریان استصحاب در معلوم التاریخ

قطعه‌ای از صحیحه زراره که پیشتر نقل کردیم، می‌تواند دلیل بر عدم جریان استصحاب در معلوم التاریخ بشمار رود، چون در روایت، با استصحاب طهارت یا عدم نجاست را تا زمان علم به وقوع آن، حکم به صحّت اجزاء سابقه از صلاة نموده است، با این که بر منبای جریان استصحاب در معلوم التاریخ، این استصحاب با استصحاب عدم تحقّق اجزاء سابقه نماز در زمان پاک بودن لباس معارض می‌باشد، و زمان تحقق اجزاء سابقه نماز هر چند معلوم است ولی نسبت به زمان پاکی لباس، در تحقق این اجزا شک داریم، در نتیجه، اگر در زمان پاک بودن لباس، اجزایی از نماز تحقق نیافته باشد، قهراً آن اجزاء باید دوباره بجا آورده شود، و این امر با مفاد روایت ناسازگار است.

البته این استدلال به نظر ما ناتمام می‌آید، چون ممکن است علّت عدم جریان استصحاب، عدم تحقق اجزاء نماز در زمان پاکی لباس، به جهت محکوم بودن این استصحاب نسبت به استصحاب پاکی لباس تا زمان خواندن اجزاء سابقه نماز و علم به نجاست باشد، چون

پیشتر اشاره کردیم که استصحاب به مفاد کان ناقصه، حاکم بر استصحاب به مفاد لیس تامه می‌باشد.

تحقیق در اینجا، این است که نکته عدم جریان استصحاب عدم تحقق اجزاء نماز در صحیحه زراره به روشنی معلوم نیست. ولی به نحو اجمال می‌دانیم که یا به جهت عدم جریان استصحاب در معلوم التاریخ است یا به جهت حکومت استصحاب شرط یا عدم مانع تا زمان عمل بر استصحاب عدم تحقق عمل در زمان واجد شرط. و باید لااقل یکی از این دو منبا را پذیرفت و انکار هر دو مبنا با مفاد روایت ناسازگار است.

خلاصه کلام در استصحاب معلوم التاریخ

حال از صحیحه زراره که بگذریم، به طور کلی در جایی که تاریخ یک شی‌ء معلوم است، ملاحظه زمان آن در مقایسه با زمان شی‌ء دیگر، و تصویر شک کردن، ملاحظه‌ای است غیر عرفی، و مجرد این که ارکان استصحاب به نظر دقی و با دقت‌های عقلی تمام باشد، برای جریان استصحاب کافی نیست، همچنان که ما در جریان استصحاب عدم ازلی هم نظیر همین اشکال را مطرح ساخته‌ایم که قضیه سالبه به انتفاء موضوع، قضیه‌ای عرفی نیست، در نتیجه، ما یقین سابق در نظر عرف نداریم، در مسأله استصحاب در معلوم التاریخ هم ما به نظر عرف، شک نسبت به آن نداریم، و تصور شک در مقایسه یک حادثه به حادثه دیگر، تصوری است عقلی نه عرفی.

نتیجتاً به نظر ما، مبنای مشهور علماء که استصحاب را در معلوم التاریخ جاری نمی‌دانند، مبنای صحیحی است.

بررسی حکم قسم دوم مسأله

قسم دوم مسأله در جایی بود که نمی‌دانیم عقد در حال احرام واقع شده یا پس از آن؟

حکم قسم دوم بر طبق قاعده استصحاب و ادله برائت

در این قسم دوم، می‌توان استصحاب بقاء احرام را تا زمان عقد جاری ساخت، در نتیجه، حکم به بطلان عقد نمود. یعنی استصحاب بقاء مانع تا زمان عمل، منشأ حکم به بطلان آن می‌گردد، از سویی دیگر، استصحاب عدم عقد در زمان احرام جاری نیست[9] ، چون این

استصحاب اثری ندارد مگر این که به اصل مثبت قائل باشیم و با این استصحاب وجود عقد را در زمان احلال و در نتیجه صحت عقد را نتیجه بگیریم، ولی با عنایت به عدم حجیت مثبتات اصول عملیه، استصحاب عدم عقد در زمان احرام بی فایده است، بنابراین، مرحوم آقای خویی در قسم دوم به طور کلی به بطلان عقد فتوا داده است[10] . البته بنابر مبنای مرحوم سیّد که (ما نیز با آن موافقیم) استصحاب در معلوم التاریخ جاری نیست، در برخی صورتهای این قسم، اصلاً استصحاب جاری نیست. توضیح این که، گاه تاریخ عقد و تاریخ احرام هر دو مجهول است، در اینجا استصحاب بقاء احرام تا زمان عقد جاری است و استصحاب عدم عقد در زمان احرام به جهت مثبت بودن جاری نیست.

گاه تاریخ عقد معلوم و تاریخ احرام مجهول است، در اینجا نیز استصحاب بقاء احرام تا زمان عقد جاری است و استصحاب عدم عقد در زمان احرام جاری نیست ولی وجه عدم جریان این استصحاب دو چیز است هم به جهت مثبت بودن و هم به جهت معلوم بودن تاریخ عقد.

صورت سوم مسأله، جایی است که تاریخ عقد مجهول و تاریخ احرام معلوم است، در اینجا هیچ یک از دو استصحاب جاری نیست، استصحاب بقاء احرام به جهت معلوم بودن تاریخ احرام، و استصحاب عدم عقد به جهت مثبت بودن، در این صورت سوم علی القاعده باید به اصول دیگر مراجعه کرد، مثلاً با استناد به حدیث رفع و حدیث حجب (بنابر عدم اختصاص آنها به رفع مؤاخذه) ما نعیت احرام احتمالی را در مقام ظاهر مرتفع ساخته، حکم به صحت عقد بنماییم. البته حدیث رفع بنابر جریان آن در احکام وضعیه، بر استصحاب عدم تحقق زوجیت حکومت دارد، چون حدیث رفع، وضعیت عقد موجود را روشن می‌کند، در نتیجه مجالی برای جریان استصحاب مسبّبی برجا نمی‌گذارد.

آری، اگر ما حدیث رفع را مختص به رفع مؤاخذه بدانیم در این صورت هم می‌توان با استصحاب عدم تحقق زوجیت، همان نتیجه بطلان عقد را بدست آورد.

ولی در هر حال با استصحاب یا حدیث رفع نمی‌توان حکم به صحت عقد در همه صورتهای قسم دوم نمود، پس چگونه مصنف به طور کلی در این قسم هم فتوا به صحت داده است.

علت فتوای مرحوم سیّد به صحت عقد در تمام صورت‌های قسم دوم

علّت فتوای مرحوم سیّد به صحت در مسأله، به جهت قاعده فراغ می‌باشد، چون عقدی محقق شده، نمی‌دانیم این عقد به طور صحیح انجام شده یا نه، قاعده فراغ به صحت عمل انجام شده حکم می‌کند، و قاعده فراغ بر استصحاب مقدم است، مثلاً اگر پس از نماز شک کنیم که آیا رکوع نماز را بجا آورده‌ایم یا خیر؟ قاعده فراغ حکم به صحت نماز می‌کند و استصحاب عدم اتیان رکوع جاری نیست.

البته مرحوم مصنف در این مسأله تأملی دارند، از این جهت پس از فتوای به صحت عقد، «علی اشکال» را می‌افزایند. منشأ این اشکال این است که آیا در قاعده فراغ، احتمال توجه داشتن به شرایط عمل در هنگام عمل شرط است یا خیر؟ مثلاً کسی به جهتی همچون در دست داشتن انگشتر شک، دارد که آب در هنگام وضوء به تمام دست وی رسیده است یاخیر؟ اگر وی یقین داشته باشد که در هنگام وضوء به انگشتری خود توجه نداشته تا آن را بچرخاند ولی احتمال می‌دهد که خود بخود آب زیر انگشتر رفته باشد و وضوی کامل گرفته باشد، آیا در اینجا قاعده فراغ جاری است یا خیر؟

مرحوم سیّد قاعده فراغ را جاری می‌داند ولی به جهت اشکالی که در جریان این قاعده در این صورت است، کلمه «علی اشکال» را به عبارت افزوده است.

بررسی شرطیت اذکریت در قاعده فراغ

در صحیحه بکیر بن اعین که از ادله قاعده فراغ است، این عبارت را می‌بینیم: «... عَنْ بُکَیْرِ بْنِ أَعْیَنَ قَالَ: قُلْتُ لَهُ الرَّجُلُ یَشُکُّ بَعْدَ مَا یَتَوَضَّأُ قَالَ هُوَ حِینَ یَتَوَضَّأُ أَذْکَرُ مِنْهُ حِینَ یَشُکُّ»[11] .

برخی همچون مرحوم آقای خویی با توجه به تعلیل این روایت، قاعده فراغ را در جایی که احتمال التفات به شرائط عمل (در هنگام عمل نباشد) جاری نمی‌دانند، چون علت حکم مخصّص حکم می‌باشد.

ولی برخی دیگر می‌گویند، این جمله به قرینه روایت حسین بن ابی العلاء[12] حکمت جعل را بیان می‌کند نه علّت آن را.

ذکر یک قضیه در اینجا مفید می‌باشد:

مرحوم حاج آقا رضا صدر از مرحوم آقا سیّد محمّد باقر صدر نقل کرد که شخصی می‌گفت که من خدمت مرحوم آقای حاج سیّد اسماعیل صدر (جد آقایان صدر) رسیدم و عرض کردم: شما در جریان قاعده فارغ احتمال التفات را در حال عمل شرط می‌دانید؟ ایشان فرمود: خیر، عرض کردیم: چرا؟ فرمود: به جهت صحیحه حسین بن ابی العلاء، من تعجب کردم که چرا دیگران به این روایت معتبر توجه نکرده‌اند.

بعد خدمت مرحوم آقای سیّد محمّد کاظم یزدی (صاحب عروه) رسیدم و مسأله را سؤال کردم، ا یشان فرمود که من درمسأله اشکال دارم و لذا احتیاط می‌کنم، گفتم که با وجود روایت حسین بن ابی العلاء اشکال شما در چیست؟ ایشان روایت را به گونه‌ای معنا کرد که من تعجّب کردم چرا آقای حاج سیّد اسماعیل به این معنا توجه نکرده‌اند.

آقای حکیم در مستمسک[13] و قبل از ایشان مرحوم حاج شیخ هم در درر[14] با تمسک به روایت حسین بن ابی العلاء، شرطیت احتمال تذکر را نفی کرده‌اند، مرحوم آقای خویی استدلال به این روایت را پاسخ داده‌اند[15] که این پاسخ به نظر ما صحیح نیست و پاسخ صحیح جهت دیگری است که در جلسه آینده خواهد آمد.

استدراک از بیان علت فتوای مرحوم سید[16]

با مراجعه به عروه[17] معلوم می‌گردد که ایشان در جریان قاعده فراغ با علم به عدم التفات در حین عمل اشکال دارد، همچنانکه در قضیه بالا نیز همین مطلب انعکاس یافته است، پس علّت فتوای سیّد در مسأله به صحّت، نمی‌تواند قاعده فراغ معروف باشد، بلکه اگر مبنای مسأله، قاعده فراغ بود باید ایشان احتیاط لزومی در بطلان عقد می‌کردند، نه احتیاط استحبابی (چنانکه ظاهر عبارت متن است) پس بحث از صحیحه حسین بن ابی العلاء با مسأله ما ارتباطی ندارد.

احتمال دارد که وجه کلام سیّد در این مسأله، اصاله الصحه باشد، توضیح این که دو قاعده شبیه هم در فقه وجود دارد، یکی قاعده فراغ و دیگری اصالة الصحه، هر دو قاعده، پس از فراغ از عمل، حکم به صحت عمل و عدم اعتناء به شک می‌کند ولی قاعده فراغ در عمل خود مکلف است و اصالة الصحه در عمل غیر.

ممکن است مرحوم سیّد در این مسأله، چون عقد نکاح ارتباط با زوجه هم دارد آن را از مصادیق اصالة الصحه دانسته‌اند نه از مصادیق قاعده فراغ، و ایشان در اصالة الصحه، احتمال تذکر را شرط نداند، چون اکثر افراد در معاملات و قراردادهای خود احکام مسائل را به خوبی نمی‌دانند و اگر اصالة الصحه را در این موارد جاری ندانیم نظام اجتماع به هم می‌خورد (لم یستقم للمسلمین سوق)، پس با تمسک به قاعده اصالة الصحة، حکم به صحت عقد موجود می‌گردد.[18]

ان قلت: آیا نمی‌تواند فتوای مصنف به صحت با تمسک به قاعده مقتضی و مانع باشد که ایشان آن را قبول دارد، چون عقد مقتضی زوجیت است و احرام مانع از آن، چون بطلان احرام به عنوان استثناء از صحت عقد نکاح مطرح می‌باشد و مستثنی به نظر مصنف مانع تلقی می‌گردد، بنابراین، با شک در احرام، شک در مانع داریم، لذا طبق قاعده مقتضی و مانع حکم به تحقق زوجیت می‌کنیم.

قلت: قاعده مقتضی و مانع طبق مبنای مصنف هم در جایی است که استصحاب مخالف در کار نباشد، پس در اینجا که مقتضای استصحاب بقاء احرام تا زمان عمل بطلان عمل می‌باشد، نمی‌توان به قاعده مقتضی و مانع تمسّک نمود.

پس گویا وجه کلام مصنف همان اجرا اصاله الصحة می‌باشد.