درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: تزویج در حال احرام/ بررسی حکم عقد در فرض شک در تقدم و تاخر عقد و احرام /

بررسی حکم عقد در فرض شک در تقدم و تاخر عقد و احرام.

خلاصه درس این جلسه:

در این جلسه، ابتدا فروض سه گانه اجازه عقد فضولی را که در جلسات قبل به آنها پرداختیم مجداً مورد بررسی قرار می‌دهیم و مروری دوباره بر اختلاف بین مرحوم سید و مرحوم حکیم در این مسأله خواهیم داشت. سپس رجوعی به مسأله شک در تقدم عقد بر احرام و مسأله شک در تأخر عقد بر احرام خواهیم داشت و فرعی را که مرحوم سید مطرح نکرده یعنی شک در تقدم یا تقارن یا تأخر (به صورت ثلاثی الاحتمال) مورد بحث قرار خواهیم داد و خواهیم گفت که در غالب موارد می‌توان به صحت عقد حکم کرد و حرمت ابد را نفی نمود.

تزویج در حال احرام

مروری بر چند بحث گذشته و بررسی مبنای مرحوم آقای حکیم

بررسی تاثیر عقد باطل بدون جهت احرام در حرمت ابد

یک اختلافی که بین مرحوم سید و مرحوم آقای حکیم وجود داشت و ما نظر مرحوم سید را پذیرفتیم این بود که، به عقیده مرحوم سید[1] ، مراد از تزویج و تزوّجی که در باب احرام از آن نهی شده، اعم از عقدی که لولاالاحرام صحیح است و عقدی که لولاالاحرام هم صحیح نیست، مثلاً عقد خواهر زن در حال احرام، مشمول ادله ناهیه است و باعث حرمت ابد می‌شود، هر چند لولاالاحرام این عقد فاسد است. اما نظر مرحوم آقای حکیم این بود که عناوینی که در موضوعات اخذ می‌شوند، ظهور در صحیح دارند، یعنی هر چند الفاظ برای اعم از صحیح و فاسد وضع شده‌اند، اما در مقام استعمال، مصادیق صحیحه اراده می‌شوند[2] .

به عقیده ما، هر چند فرمایش آقای حکیم در جاهای دیگر تمام است و در استعمالات، خصوص مصادیق صحیحه اراده می‌شود، اما در این مورد که عقد به سبب احرام، علی ای حال محکوم به بطلان است، دیگر لفظ ظهور در تزویج و تزوّج صحیح لولاالاحرام ندارد و ازدواج باطل لولاالاحرام را هم شامل می‌شود.

بررسی حکم عقد فضولی محرم

کلام مرحوم آقای حکیم بر طبق مبنای خود

مرحوم آقای حکیم روی عقیده خودشان در مورد عقد فضولی[3] تفصیل می‌دهند و می‌فرمایند[4] : بنابر کشف حقیقی یا کشف انقلابی، ما باید عاقد را در نظر بگیریم، نه مجیز را، لذا عقد فضولی هم داخل در عنوان منهی عنه است، چون لولا الاحرام عقد از همان اول واقع می‌شود و مشمول ادله صحت است، لذا اگر شخص در حال اجازه، محلّ بوده و در حال عقد، محرم باشد، این عقد باطل است و موجب حرمت ابد می‌شود. اما بنابر نقل یا کشف حکمی باید مجیز را حساب کنیم نه عاقد را، لذا ادلّه ناهیه شامل عقد فضولی نمی‌شود، چون عقد فضولی لولاالاحرام محکوم به صحّت فعلیه نیست، بلکه زمان اجازه را که زمان انشاء عقد توسط مجیز و امضاء عقد توسط شارع است باید در نظر بگیریم و ببینیم که آیا معقود له محلّ است یا محرم. بر این اساس، آقای حکیم در فرض اول که عقد در حال احلال واقع شده و می‌خواهد در حال احرام اجازه دهد، قائل شدند که بنابر کشف حقیقی یا انقلابی (که مفروض این است که عاقد را لحاظ کنیم) عنوان تزوّج المحرم صدق نمی‌کند، چون تزوّج المحلّ است، اما ایشان از راه دیگری بطلان عقد را روی این دو مبنا هم اثبات کرده‌اند و آن تمسک به ادلّه‌ای بود که می‌گفتند: «لایزوّج المحرم المحل»[5] چون وقتی تزویج محرم برای شخص محل باطل است، تزویج محرم برای خودش در زمان احلال به طریق اولی باطل است. اما در فرض دوم که عقد واقع در حال احرام را در حال

احلال اجازه می‌دهد آقای حکیم می‌فرمایند: بنابر نقل یا کشف حکمی، حکم به صحت می‌کنیم، چون شرط شمول ادلّه ناهیه این است که عقد لولاالاحرام صحیح باشد، در حالی که بنابراین دو مبنا، اگر احرامی هم در کار نبود، عقد محکوم به صحّت فعلیه نبود، زیرا مفروض این است که باید اجازه را ملاک بدانیم نه عقد را، و اجازه که در واقع انشاء عقد توسط مجیز است در زمان احلال صورت گرفته است. همانطور که امضای شارع نسبت به عقد هم در زمان احلال صورت گرفته است. اما بنابر کشف حقیقی یا انقلابی، ادله حرمت شامل ما نحن فیه می‌شود چون لولاالاحرام حکم به صحت عقد می‌کردیم، و اجازه لاحقه مثل اذن سابق، صحت فعلیه برای عقد درست می‌کند، در نتیجه بنابر کشف حقیقی، انشاء و منشأ هر دو، در زمان احرام واقع می‌شود و بنابر کشف انقلابی، هر چند انشاء در زمان احلال است، اما منشأ در حال احرام واقع می‌شود، باید حکم به بطلان عقد و ثبوت حرمت ابد کنیم. این وجه تفصیل آقای حکیم بین مبنای کشف حقیقی یا انقلابی و مبنای نقل یا کشف حکمی است. همچنین وجه اطلاق در کلام سید روشن شد.

از آنچه بیان گردید، وجه اختلاف مرحوم سید و مرحوم آقای حکیم در فرض سوم هم معلوم می‌شود، یعنی همان مسأله قبل با این قید که عاقد فضولی هم محرم بوده است. مرحوم سید می‌فرماید: هیچ اشکالی در بطلان عقد نیست، بنابر جمیع مبانی، چون به نظر ایشان، میزان شمول ادلّه ناهیه، صحّت عرفیه است نه صحّت شرعی لولاالاحرام، اما آقای حکیم میزان را صحت فعلیه و شرعیه لولاالاحرام می‌دانستند و این میزان بنابر مبانی، متفاوت می‌شود، چون بنابر کشف حقیقی و انقلابی صحّت فعلیّه لولاالاحرام وجود دارد اما بنابر کشف حکمی و نقل حتی لولاالاحرام حکم به صحّت عقد نمی‌شود. لذا بنابر دو مبنای اول، ادله حرمت شامل می‌شود اما بنابر دو مبنای اخیر، ادله حرمت شامل نمی‌شود و خود اجازه معیار است که آن هم در زمان احلال واقع شده است. همانطور که اشاره شد ما هم با مبنای سید موافقیم[6] .

شک در تقدم و تاخر عقد و احرام

اقسام مسأله در کلام مرحوم سید

قسم اول

شک در این است که عقد در حال احرام بوده یا قبل از آن؟ که حکم قطعی به صحت عقد می‌کنند.

قسم دوم

شک در آن که عقد در حال احرام بوده است، یا بعد از آن؟ در این صورت صحیح است علی اشکال.

قسم سوم

احتمال هست که عقد قبل، بعد یا در حال احرام انجام شده باشد. اکنون حکم این قسم بررسی می‌شود.

حکم شک در تقدم یا تقارن یا تأخر عقد نسبت به احرام

مرحوم سید در مسائل قبل دو فرض را مطرح کرد، یکی اینکه عقدی واقع شده، شک داریم قبل از احرام واقع شده یا حین احرام. فرض دوم هم این که شک می‌کنیم عقد حین الاحرام واقع شده یا بعد از احلال، اما این فرض سوم را ایشان متعرض نشده‌اند که اگر شک کردیم عقد قبل از احرام واقع شده یا حین الاحرام یا بعد از احرام چه حکمی دارد.

به نظر ما حکم این فرض روشن‌تر از دو فرض قبل است و به استثنای برخی از موارد (معلوم التاریخ) باید حکم به صحت عقد کنیم. اثبات این مدّعا منوط به اثبات دو مطلب است:

اول: اینکه اصلی که مقتضی بطلان عقد باشد در این فرض وجود ندارد.

دوم: اینکه اصل مقتضی صحت عقد و نیز اصل نافی حرمت ابد وجود دارد.

اثبات مطلب اول (عدم اصل مقتضی بطلان عقد)

در فرض اول، اصلی که به نظر ما اقتضای بطلان می‌کرد- بر خلاف نظر دیگران- عبارت بود از استصحاب عدم عقد تا زمان انقضای اِحلال، یعنی بگوییم، عقد واقع نشده تا اینکه زمان احلال که ظرف صلاحیت وقوع العقد صحیحاً است منقضی گردیده، چنین اصلی وقوع

عقد صحیح را که سبب زوجیت است نفی می‌کند[7] و لازم نیست ثابت کنیم عقد به طور باطل واقع شده است. البته ما هم مثل مرحوم سید این اصل را فقط در مجهول التاریخ جاری می‌دانیم و در معلوم التاریخ استصحاب را جاری نمی‌دانیم.

اما در فرض دوم، اصلی که مثبت بطلان بود، استصحاب بقاء احرام تا زمان عقد بود، یعنی احرام را که مانع صحت عقد بود تا زمان عقد، ابقاء می‌کنیم و بطلان را نتیجه می‌گیریم.

در ما نحن فیه، یعنی ثلاثی الاحتمال، هیچیک از این دو اصل جاری نمی‌شود، اما اصل عدم عقد تا زمان انقضای احلال در اینجا اثبات بطلان نمی‌کند، چون یک احتمال هم این است که عقد در زمان احلالی که بعد از احرام است واقع شده باشد و اصل مذکور نمی‌تواند این احتمال را نفی کند. کما اینکه در استصحاب باید مستصحب در تمام ازمنه جرّ شود و نمی‌توان عدم عقد را از احلال قبل از احرام به احلال بعد از احرام متصل کرد و زمان احرام را در نظر نگرفت، چون بر خلاف مفهوم استصحاب است و چنانچه بخواهیم عدم عقد را در هر سه زمان استصحاب کنیم، بر خلاف یقین ما می‌باشد، چون یقین داریم در یکی از سه زمان، عقد واقع شده است. اما اصل دوم، یعنی استصحاب بقاء احرام تا زمان عقد، این هم در ما نحن فیه مفید بطلان نیست، چون یک احتمال هم این است که عقد در زمان احلال قبل از احرام واقع شده باشد و اصل مذکور این احتمال را نفی نمی‌کند، خلاصه اینکه، هیچ یک از این دو اصل که یکی اثبات عدم زوجیت می‌کرد و دیگری اثبات بطلان عقد، در ما نحن فیه که ثلاثی الاحتمال است جاری نمی‌گردد.

اثبات مطلب دوم (وجود اصل مثبت صحت عقد و اصل نافی حرمت ابد)

دو اصل در ما نحن فیه وجود دارد که در فروض قبلی احیاناً جاری می‌کردیم. یکی استصحاب عدم احرام تا وقت عقد است که مربوط به فرض اول بود (البته اگر عقد معلوم التاریخ باشد و احرام مجهول التاریخ) این اصل که صحت عقد را اثبات می‌کند در ما نحن فیه هم جاری می‌شود و اصل دیگر عبارت است از استصحاب عدم عقد تا پایان احرام (اگر

عقد مجهول التاریخ و احرام معلوم التاریخ باشد) فائده این اصل، نفی حرمت ابد می‌باشد، چون موضوع حرمت ابد، عقد در حال احرام می‌باشد. این اصل در ما نحن فیه هم جاری می‌شود، به این صورت که، عدم عقد را از زمان احلال اول تا آخر زمان احرام جرّ کنیم، هر چند لازم نداریم که وقوع عقد را در زمان احلال دوم اثبات کنیم تا اشکال اصل مثبت پیش بیاید. چون نمی‌خواهیم صحت عقد را نتیجه بگیریم، بلکه تنها می‌خواهیم حرمت ابد را نفی کنیم. بله همانطور که گفتیم در بعض فروض، استصحاب جاری نمی‌شود، مثلاً استصحاب معلوم التاریخ به نظر ما جاری نیست. بنابراین، اگر در موردی استصحاب نافی حرمت ابد و استصحاب مثبت صحت عقد جاری نشد[8] ، نوبت به اصل برائت می‌رسد ولی در اینجا نیز مبانی مختلف است. اگر کسی قائل شد که حدیث رفع عموم آثار را رفع می‌کند، می‌تواند مانعیت را هم رفع کند و صحت عقد را نتیجه بگیرد ولی به عقیده ما، حدیث رفع فقط مؤاخذه را رفع می‌کند و حرمت ابد هم به لحاظ اینکه از باب مؤاخذه است، با حدیث رفع نفی می‌شود ولی با حدیث رفع نمی‌توان صحت عقد را اثبات می‌کند. تنها اصلی که باقی می‌ماند، استصحاب عدم زوجیت است که اقتضا می‌کند، اصلاً زوحیتی حاصل نشده باشد.

تذکری به مناسبت حلول ماه مبارک رمضان و اعزام روحانیون به تبلیغ

تذکر یک داستان در این موقعیت که آقایان به تبلیغ تشریف می‌برند مفید است:

شخصی داستانی برای ما نقل کرد از ملا عزیز که منبری درجه یک زمان ناصرالدین شاه (و پس از آن) در تبریز بوده است (راوی این داستان شیخ علی اکبر ترک منبری معروف تهران پسر ملاعزیز بوده است)، برنامه ملاعزیز برای وعده منبردادن در محرم اینطور بوده که اشخاص در فاصله بین عید قربان و عید غدیر مراجعه می‌کرده‌اند و از ایشان درخواست منبر می‌کرده‌اند. پس از عید غدیر ایشان جواب می‌داد و مشخص می‌کرد که کدام دعوت را پذیرفته و کدام را رد می‌کند. در یک سالی، قبل از این ایام، زنی به ایشان مراجعه می‌کند و درخواست می‌کند که ایشان روضه‌ای برایش بخواند. او می‌گوید: من یک تومان (که در

آن دوران مبلغ زیادی بوده) می‌گیرم زن می‌گوید: کار من رختشویی است و تمام پس انداز من در ماه، 24 شاهی (یک قران و خمس قران) است ملاعزیز می‌گوید: همان که گفتم. زن می‌رود و یک پارچه مخمل با ارزشی که داشته می‌آورد و به ملاعزیز می‌دهد و او هم قبول می‌کند روضه‌ای می‌خواند. به طور معمول از روز عید قربان قبل از طلوع آفتاب افراد می‌آمده‌اند برای درخواست منبر. ولی در آن سال اتفاقاً کسی نمی‌آید تا غروب می‌شود و فردا و پس فردا و همینطور روزهای دیگر، کسی مراجعه نمی‌کند تا ایام محرم می‌رسد در اول محرم نوکر ملاعزیز که معمولاً با هم منبر می‌رفتند، برای رفتن به منبر، به منزل ایشان می‌آید، ولی او نمی‌توانسته به نوکرش هم بگوید که امسال کسی ما را دعوت نکرده، لذا بعد از آنکه قدری با هم با اسب حرکت می‌کنند به نوکرش می‌گوید، من حالم مساعد نیست تو برگرد، من بعداً می‌آیم وقتی نوکر برمی‌گردد، ملاعزیز به تاخت می‌رود اطراف تبریز و موقع شب به یکی از روستاها می‌رسد و سراغ کدخدا رفته و به او می‌گوید: امسال به نظرم رسید که نباید فقط در تبریز انجام وظیفه کنم و خوب است به اطراف هم بیایم، لذا تصمیم گرفتم اینجا بیایم. آنها هم خوشحال شدند که ملاعزیز برای تبلیغ به روستای آنها آمده و مجلسی برای ایشان ترتیب می‌دهند. آخر شب ملاعزیز را به منزل یکی از متمکنین آن روستا راهنمایی می‌کنند چون مرسوم بوده که آن شخص میزبانی مبلغین را به عهده بگیرد. ملاعزیز هم به منزل آن شخص می‌رود و تا آخر دهه مجلس گرم و با حالی داشته است. شب عاشورا چوپانهایی که گله‌ها را بیرون می‌برده‌اند به مناسبت شب عاشورا کارشان را تعطیل می‌کنند و سگ یکی از گله‌ها که متعلق به صاحب همین خانه بوده را تحویل صاحب خانه می‌دهند. ملاعزیز در نیمه آن شب بیدار می‌شود و برای قضای حاجت بیرون می‌رود. سگ که ملاعزیز برایش غریب بوده شروع می‌کند به پارس کردن و به طرف او می‌آید. ملا از ترس سگ عقب عقب می‌رود که ناگهان در یک گودالی سقوط می‌کند. از صدای پارس سگ، عروس صاحب خانه بیدار می‌شود و می‌بیند ملاعزیز در گودال افتاده، دستش را دراز می‌کند تا او را بیرون بیاورد خودش هم در گودال می‌افتد. بعد شوهر این زن هم بیدار می‌شود و ملاعزیز را بیرون می‌آورد اما آن زن که در آنجا افتاده بود از ترس چیزی نمی‌گوید و صدایش در نمی‌آید. ملاعزیز همان موقع به سرعت

به منزل کدخدا می‌رود و جریان را برایش تعریف می‌کند. کدخدا به او می‌گوید: هر چه زودتر از روستا خارج شوید چون صاحب آن خانه چهار پسر دارد که هیچ کس حریف آنها نمی‌شود و همینکه متوجه قضیه شوند خطر کشته شدن برای تو دارد. ملاعزیز فوراً حرکت می‌کند و قبل از طلوع آفتاب خودش را به تبریز می‌رساند و فوراً آن زن را که درخواست روضه کرده می‌خواهد و وقتی زن می‌آید جریان را برایش نقل می‌کند. آن زن هم قدری روضه‌خوانی می‌کند و خطاب به حضرت سید الشهدا می‌کند که تو که نتوانستی پیراهن مرا در دست نامحرم ببینی، چگونه توانستی اهل بیت خود و دختران پیامبر«صلی الله علیه وآله» را در دست نامحرمان اسیر ببینی (گریه حضّار) ملاعزیز آن پارچه و پولی را که گرفته بود ردّ می‌کند. همینکه زن می‌رود افراد یکی پس از دیگری برای دعوت می‌آیند و دوباره کار ملاعزیز می‌گیرد.

خلاصه اینکه باید توجه داشت به افراد به سبب فقرشان جواب رد داده نشود و الاّ ممکن است چنین گرفتاریهایی برای شخص پیش بیاید. مهم این است که قصد قربت و خلوص باشد تا هم نتایج دنیوی و هم نتایج اخروی مترتب گردد.