درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: حرمت بالمصاهره(محرمات جمعی)/ ازدواج با بنت الاخ و بنت الاخت زوجه/

ازدواج با بنت الاخ و بنت الاخت زوجه ـ بررسی شرط اذن زوجه در ازدواج با خواهر زاده یا برادر زاده زوجه ـ اطلاق اذن عمه و خاله در صورت اطلاع و عدم اطلاع، صغیر با کبیر بودن، ازدواج موقت یا دائم کردن، مسلم یا کافر بودن ـ عدم فرق بین عمه و خاله با واسطه و بدون واسطه ـ بررسی رجوع از اذن قبل و بعد از عقد

خلاصه درس قبل و این جلسه

در این جلسه چند فرع از فروع بحث جمع در ازدواج بین عمه و بنت الاخ یا خاله وبنت الاخت را بررسی می‌کنیم.

فرع اول: در اعتبار اذن عمه و خاله فرقی بین کبیرة و صغیرة، کافره و مسلمه، عالمه و جاهله، منقطعه و دائمه نیست.

فرع دوم: آیا عقد بدون اذن باطل است یا صحت تأهلی دارد یا صحت متزلزل؟

فرع سوم: حکم اقتران بین نکاح عمه و برادرزاده وخاله و خواهرزاده چیست؟

فرع چهارم: آیا معیار صحت رضایت باطنی است یا علم به رضایت است یا اذن؟

فرع پنجم: آیا رضایت عن غرورٍ کافی است؟

فرع ششم: آیا اعتبار اذن عمه و خاله حکم است یا حق قابل اسقاط؟

مسئله (10) :«الظاهر عدم الفرق بین الصغیرتین و الکبیرتین والمختلفتین، ولا بین اطلاع العمه و الخالة علی ذلک و عدم اطلاعهما ابداً، و لا بین کون مدة الانقطاع قصیرة ولو ساعة او طویلة، علی اشکالٍ فی بعض هذه الصور لامکان دعوی انصراف الاخبار».[1]

دلیل مسأله اطلاقات است که شامل همه فروض می‌شوند، اما این تأملی که مرحوم سید دارند و نسبت به بعضی از فروض، احتمال انصراف داده‌اند، همانطور که آقایان فرموده‌اند، وجهی ندارد، چون انصراف در چنین مواردی از انصرافات بدوی است که با تأملی زایل می‌شود. توضیح مطلب آن است که، ملاک انصراف این نیست که بعضی از فروض ابتدائاً به ذهن نیاید، بلکه باید طوری باشد که اگر بعداً به شخص گوینده التفات بدهند نسبت به آن فروض، بگوید نه اینها را نمی‌خواستم بگویم. مثلاً در همین بحث ما نحن فیه که، ایشان احتمال داده، اگر مدت انقطاع خیلی کوتاه باشد، اطلاقات منصرف باشند، چنین انصرافی صرفاً ناشی از ندرت وجود است و لذا مانع از اطلاق نمی‌شود. البته اینکه عمه یا خاله به مقدار بسیار کم هم رضایت ندهند، فرض نادری است و ممکن است ابتدائاً به ذهن نیاید ولی این امر جلو اطلاق را نمی‌گیرد. لذا اگر این فرض نادر محقق شد و عمه یاخاله گفت حتی به مقدار کم هم رضایت نمی‌دهم، حکم به بطلان عقد می‌کنیم، چون شارع او را مالک عقد قرار داده و به او سلطنت داده، همانطور که در اشباه ونظایر این بحث هم چنین است. مثلاً اگر مالک خانه بگوید راضی نیستم حتی یک لحظه پایت را در خانه من بگذاری یا مالک گندم بگوید، راضی نیستم حتی در یک حبه از این گندمها تصرف کنی، هیچ کس نمی‌گوید اطلاقات و عمومات انصراف دارند هر چند چنین فروضی به ندرت واقع می‌شود.

البته بحث فوق مبنی بر این است که در عقد انقطاعی در مدت خیلی کوتاه، زوجیت را محقق بدانیم و احکام زوجیت مثل حرام شدن مادر وخواهر را بار کنیم. این خود محل اشکال است، اما اگر اشکال نکردیم و گفتیم زوجیت ولو یک آن حاصل می‌شود، دیگر از ناحیه شمول اطلاقات نباید اشکال کنیم.

مسئله (11): «الظاهر ان حکم اقتران العقدین حکم سبق العمة والخالة»[2]

قبلاً در این خصوص بحث کردیم. اگر روایت ابوالصباح کنانی[3] در کار نبود تعدّی به این فرض مشکل بود ولی از آنجا که ما سند روایت را تمام می‌دانیم به مقتضای آن می‌گوییم، در فرض اقتران دو عقد هم، اجازه عمه یا خاله شرط صحت عقد بنت الاخ یا بنت الاخت است. البته خود این مطلب که عقد با اجازه تصحیح فرض اخیر می‌توان به اولویت استناد کرد، همانگونه که مرحوم آقای خویی[4] نیز متذکر شده‌اند، چون وقتی روایات در فرض تأخر عقد بنت الاخ یا بنت الاخت، اجازه را مصحح دانسته‌اند به طریق اولی استفاده می‌شود که در فرض تقارن هم، اجازه عمه یا خاله مصحح است زیرا تا زمانی که عمه و خاله به عقد شخص در نیامده‌اند اذن آنها درعقد دختر برادر و خواهر معتبر نیست، و زمانی که زوجه شخص شوند چنین حقی پیدا می‌کنند، پس اگر زمانی که به طور رسمی زوجه شخص شده است ونسبت به ازدواج جدید صاحب رای و نظر هستند، با اذن او مشکل جمع بین العمة و بنت الاخ حل شود به طریق اولی قبل از حصول زوجیت و تحقق چنین حقی، پس از اذن دادن مانعی برای ازدواج باقی نمی‌ماند.

استدراک

یک بحث که مرحوم سید مطرح نکرده و در کتب سابقین مفصل بحث شده، تصویر نحوه دخالت اذن عمه و خاله است.

صور عقد فاقد اذن

در مورد عقد فاقد اذن سه تصور وجود دارد:

اول: اینکه بگوییم، عقد فاقد اذن، باطل است.

دوم: اینکه بگوییم عقد فاقد اذن، فضولی است و صحت تأهلیه دارد که با اجازه لاحقه تصحیح می‌شود (بر خلاف تصور اول که صحت تأهلیه هم در کار نیست).

سوم: این که بگوییم، اذن شرط لزوم عقد است و لذا عقد فاقد اذن، حالت خیاری و متزلزل دارد و اختیار فسخ با عمه و خاله است. و لذا عقد فاقد اذن، حالت خیاری و متزلزل دارد و اختیار فسخ با عمه و خاله است.

این تصورات مورد بحث قرار گرفته، ولی آنچه از ظاهر صحیحه علی بن جعفر[5] استفاده می‌شود، همان تصور اول است، چون تعبیر می‌کند چنین کاری باطل است. بنابراین، مثل موارد دیگر بطلان، ظهور دارد در لزوم استیناف و عدم صحت تأهلیه.

سؤال: آیا نمی‌شود از تعلیلی که در ذیل صحیحه زرارة در مورد عبدی که بدون اذن مولایش ازدواج کرده است و مولا پس از اطلاع، عقد را اجازه نموده، آمده است، در ما نحن فیه استفاده کرد؟ در آنجا فرموده، این عقد عبد با اجازه بعدی مولا تصحیح می‌شود، چون حقی از حقوق مولا زمین مانده: «انه لم یعص الله و انما عصی سیده فاذا اجاز فهوله جائز».[6]

پاسخ: ممکن است شارع غیر از رضایت عمه وخاله علت دیگری را هم در نظر گرفته باشد که در اجازه متأخر نیست و آن اینکه در مسئله ازدواج با بنت الاخ یا بنت الاخت زمینه قوی برای نزاع و مشاجره است و اگر از ابتداء با توافق عمه یا خاله صورت گرفت، زمینه نزاع مرتفع می‌گردد و این نکته در رضایت بعدی نیست و لذا شارع عقدی که از اول همراه با رضایت آنها نبوده، باطل اعلان کرده و اگر صحت تأهلی داشته باشد مدتها در منزل مورد مشاجره قرار می‌گیرد تا بالاخره به یک موافقتی منتهی شود یاخیر؟ لذا نمی‌توان از اذن سابق به اجازه لاحق تعدی کرد لکن، انصاف با ملاحظه این که بطلان عقد

به خاطر رعایت حقوق عمه و خاله است و از نظر عرفی فرقی بین رضایت مقارن و متأخر نیست و ملاحظه موارد مشابه این در فقه، به نظر می‌رسد که بگوییم، عقد بدون اذن عمه و خاله صحت تأهلی دارد و با اجازه تصحیح می‌گردد، در موارد مختلف فقهی می‌بینیم که مواردی که بر خلاف حق کسی، نکاح صورت می‌گیرد، با اجازه بعدی او تصحیح می‌شود، مثلاً در مسأله نکاح عقد بدون اذن مولا، در مسأله نکاح فضولی و نکاح مکروه و نکاح وکیل بر خلاف وکالت و نکاح باکره بدون اجازه ولی، همه این موارد با اجازه بعدی تصحیح می‌شود. از اینجا معلوم می‌شود که مراد از بطلان در صحیحه علی بن جعفر این است که این نکاح، نکاحی نیست که بتوان بالفعل آثار صحت بر آن بار کرد و منافات ندارد صحت تأهلی داشته باشد و با اجازه بعدی تصحیح شود. به عبارت دیگر: وقتی می‌گوییم عقدی صحیح است، ظاهرش این است که بالفعل می‌توان بر آن ترتیب اثر بار کرد و در صحیحه علی بن جعفر که می‌گوید: «فاذا فعل فنکاحه باطل» یعنی چنین صحتی را ندارد. ارتکاز عقلایی و ملاحظه موارد مختلف فقهی چنین معنایی را اقتضاء می‌کند و لذا در مورد بیع فضولی هم در روایت آمده است که این بیع باطل است و اگر اجازه داد صحیح می‌شود.[7]

در برخی از تعبیرات فقهاء رضوان الله علیهم آمده است که عمه و خاله حق فسخ دارند،[8] با مراجعه به کلمات مختلف فقها به دست می‌آید که مراد ایشان این نیست که نکاح صحیحاً منعقد شده، لکن متزلزلاً و شخص می‌تواند فعلیت آن را از بین ببرد، بلکه مرادشان همان نفی صحت فعلی با اثبات صحت تأهلی است یعنی می‌تواند صحت تأهلی را فسخ کند. والله العالم.

روایتی را در جلسه قبل به عنوان تأیید ذکر کردیم ولی سند آن را بررسی نکردیم و آن روایت محمد بن مسلم عن ابی جعفرعلیه السلام می‌باشد که فرمود: «انما نهی رسول الله...» در سند این روایت علی بن عباس رازی قرار داشت[9] واین شخص نه تنها توثیق نشده بلکه شدیداً تضعیف گردیده است. در سند این روایت همچنین عبدالرحمن بن

محمد اسدی وجود دارد که البته تردید داریم که آیا با عبدالرحمن بن محمد بن ابی هاشم بجلی اتحاد دارد تا در نتیجه ثقه باشد یا اتحاد ندارد. این نیاز به تحقیق دارد اما به هر حال، وجود علی بن عباس رازی در سند برای حکم به ضعف روایت کافی است.

مسأله(12): «لافرق بین المسلمتین والکافرتین والمختلفتین».[10]

این هم مقتضای اطلاقات است و اینکه کافر در موارد دیگر احترام ندارد باعث رفع ید از اطلاق نمی‌شود، چون اشکالی ندارد که بگوییم از شئون عمه و خاله است که از آنها اجازه گرفته شود، همان طور که راجع به ابوین وارد شده که: ﴿وان جاهداک علی ان تشرک بی ما لیس لک به علم فلا تطعهما و صاحبهما فی الدنیا معروفا﴾[11] حتی اگر والدین کافر باشند و مجاهده آنها در راه کفر و شرک باشد، باز هم احترام دارند. در اینجا هم مراعات رحم لازم شده، هر چند عمه یا خاله کافر باشد، شاید به خاطر جلوگیری از نزاعهای احتمالی و مخصوصاً اگر طرف مسلمان باشد که درگیر شدن با کافر برای او دشوارتر است.

مسأله(13): «لافرق فی العمه والخاله بین الدنیا منهما والعلیا.»[12]

یعنی عمه و خاله با واسطه هم، مثل بی‌واسطه است چون در اشباه و نظایر این بحث هم مثلاً در مورد أب یا ابن تطبیقاتی که در موارد فقهی می‌شود با واسطه و بی‌واسطه رادر بر می‌گیرد، مگر اینکه قرینه خاصی ذکر کنند که با واسطه را خارج نماید.

مسأله (14): «فی کفایة الرضا الباطنی منهما من دون اظهارة، و عدمها و کون اللازم اظهاره بالاذن قولاً او فعلاً وجهان.»[13]

در مورد اینکه آیا رضایت باطنی کافی است یا نه؟ با توجه به اینکه تعدادی از روایات اذن را معتبر دانسته و یک روایت رضا را معتبر دانسته‌اند، مرحوم سید دووجه مطرح کرده‌اند. البته دقیق‌تر این است که سه وجه برای مسأله ذکر کنیم.

ذکر سه وجه برای مسأله (14)

وجه اول: اینکه رضای باطنی مطلقاً کافی باشد ولو اظهار نشده باشد و زوج اطلاعی از آن نداشته باشد.

وجه دوم: اینکه رضای باطنی به تنهایی کافی نباشد بلکه طرف علم به رضایت آنها پیدا کرده باشد و اظهار نشده است. به عنوان نمونه شخص می‌داند، اگر این خانه گران قیمت را با قیمت ارزان برای کسی خریداری کند، آن طرف، حتماً راضی خواهد بود یا اگر خانه ارزان قیمت او را به چند برابر برای او بفروشد حتماً راضی است هر چند هیچ سخنی در این باره نگفته باشد، همین طور است علم به رضایت شخص به ازدواج با کسی که از هر جهت شایستگی دارد. اما این رضایت را اظهار ننموده است.

وجه سوم: این است که نه رضایت باطنی به تنهایی کافی است و نه علم به رضایت، بلکه اذن معتبر باشد، البته این نکته را اضافه کنیم که روایاتی که اذن را معتبر دانسته‌اند فی حد نفسها احتمال سوم را متعین نمی‌کند، چون ممکن است اخذ اذن در موضوع روایات جنبه موضوعی محض، یا موضوعی طریقی (در نتیجه رضایت منکشفه در موضوع حکم

اخذ شده باشد) و یا طریقی محض (که رضایت باطنی موضوع حکم باشد) داشته باشد، بنابراین، سه وجهی که در بالا ذکر شد در این روایات هم محتمل است.

با توجه به اینکه روایات، ظهور در هیچیک از این محتملات ندارد، باید به ادله دیگر رجوع کرد. مقتضای عمومات و همچنین قاعده مقتضی و مانع[14] و اصل عملی این است که هر کجا شک داریم قائل به صحت شویم و فقط در فرض فقدان رضایت باطنی که منع شرعی ثابت شده ملتزم به بطلان می‌شویم.

مسأله (15): «اذا اذنت ثم رجعت ولم یبلغه الخبر فتزوج لم یکفه الاذن السابق»[15]

بر خلاف باب وکالت که اگر وکیل عزل شد اما قبل از بلوغ خبر عزل، تصرفاتی انجام داد، تصرفات او صحیح و نافذ است، در این مسأله، اطلاقات اقتضا می‌کند که رجوع از اذن سابق مؤثر باشد و عقد باطل باشد، مثل اینکه مالک خانه اذن در سکونت بدهد و بعد، از اذن خود منصرف شود. اما شخص بدون اطلاع از انصراف مالک، در آنجا ساکن شود، در چنین فرضی، هر چند شخص معذور است ولی مرتکب حرام واقعی شده است. در اینجا هم اذن سابق نمی‌تواند مصحح عقد بوده باشد.

مسأله (16)

متن عروه

«اذا رجعت عن الاذن بعد العقد لم یؤثر فی البطلان».[16] (این هم بحث ندارد).

مسأله (17)

متن عروه

«الظاهر کفایة اذنهما و ان کان عن غرورٍ بان وعدها ان یعطیها شیئاً فرضیت ثم لم یف بوعده سواءکان بانیاً علی الوفاء حین العقد ام لا. نعم لو قیدت الاذن باعطاء شی‌ء فتزوج ثم لم یعط کشف عن بطلان الاذن والعقد و ان کان حین العقد بانیاً علی العمل به».[17]

خلاصه این که معیار اذن است و لو او را فریب داده باشد واز او اذن گرفته باشد. اما اگر اذن مشروط باشد، بدون تحقق شرط، اذن و عقد باطل است.

مسأله (18): «الظاهر ان اعتبار اذنهما من باب الحکم الشرعی لا ان یکون لحقٍ منهما فلا یسقط بالاسقاط».[18]

مقتضای اطلاقات این است که اعتبار اذن عمه یا خاله از باب حق نیست که بتوان آن را اسقاط کرد، بلکه حکم و اعتبار شرعی و غیر قابل اسقاط است. چون اطلاق ادله‌ای که اذن عمه و خاله را معتبر می‌داند، شامل صورتی که عمه و خاله حق خود را اسقاط هم کردند، می‌شود، اگر بعد از اسقاط حق، هنوز اذن آنها معتبر باشد یعنی اسقاط مؤثر نبوده است. این که اعتبار اذن به خاطر تجلیل عمه و خاله است نیز اقتضا نمی‌کند که بتوان نظر خود را غیر مؤثر قرار دهد. علاوه بر این که روایت محمّد بن مسلم که «اجلالاً للعمة والخالة»[19]

در آن آمده بود، سنداً ضعیف بود و در جلسات بعد راجع به برخی از فروعی که در این جلسه صحبت شد مفصل‌تر بحث خواهد گردد.